一.导言

拿破仑的第1382条。;美国民法典确立了 "过错责任原则；"，在代码的编制者看来，这是 "人类社会的第一公理(一) "以及相应的 "建立公共秩序的大标准。{1}这一原则对后来各国的法律制度产生了深远的影响，至今仍是各国法律秩序的基本原则，指导着人们 社交生活。

然而，什么是 "故障与故障？如何理解 "故障与故障？目前，我国正在制定侵权责任法。应该说，如何定义或理解 "故障与故障是整个立法的基础。在本文中，作者探讨了法国法中的侵权过错概念，其鼻祖为 "故障原理与方法；"并对 美国立法。

拿破仑的第1382条。;美国民法典规定: "任何行为造成他人损害时，因自己的过错造成损害的人应当向对方承担赔偿责任。 "正是通过这篇文章，拿破仑 美国民法典确立了 "过错责任原则；"这对后世影响深远。{3}法国学术界普遍认为{4}虽然过错责任的起源可以追溯到《阿奎那法典》——甚至更早的罗马法时期，但最早抽象出过错责任并将其确立为一般原则的是17世纪法国著名法学家多玛特。托马斯在他的相关著作中写道: "由某人造成的所有损失和损害。;的行为应该由有过错的人来赔偿。 "拿破仑 第1382条的规定；;美国民法典直接借用托马斯 的论述。

然而，无论是托马斯还是拿破仑 美国民法典给出了他们自己的定义或解释如何理解 "拉富特 "给你。这是为什么呢？

对此，法国著名法学家卡本尼尔认为: "法律之所以没有定义(过错)，无疑是因为这个概念是人类的共识，这样的考虑有其合理性 "{5}菲利普·布伦认为:"法典的编纂者不愿意限制 故障与故障。;根据定义 "。{6}显然，在他看来，民法典的编纂者之所以没有直接定义 "故障与故障他们更倾向于将权力交给特定的法官故障与故障给法官更多的自由裁量权。

事实上，在我看来，上述现象是自然法思想影响的结果:一方面，在自然法思想的影响下，托马斯和拿破仑 美国民法典坚持认为 "故障与故障是一个 "自然永恒 "法律概念，这是 "共识与共识全人类，不能也不需要解释；另一方面，更重要的是，深受自然法思想影响的托马斯和拿破仑 美国民法典希望从根本上抛弃阿奎那。自该法典以来，列举的立法模式已被抽象和一般的原则所取代。在他们看来，对过错的解释会限制过错的范围，可能损害过错原则的一般性。因此，他们不愿意并且认为 "故障与故障不应在立法中界定。{7}

然而，不管出于什么原因，拿破仑 美国民法典没有。;不要定义 amp的概念故障与故障，深远的结果是这样的立法空白给了法国法官很大的自由裁量权，从而形成了 "自由放任主义法国侵权责任法律制度以其适用范围广而著称。正是由于这一立法空白，在《拿破仑 ;美国民法典》之后，法国法学理论界对如何理解 "故障与故障并形成了许多著名的论述。

那么，当前法国实务界和理论界是如何理解 "故障与故障？

目前，大多数法国学者坚持《拿破仑 美国民法典，并认为 "故障与故障是 "多面 "，所以很难通过一个简单的定义来限定其内涵和外延。{8}在他们看来，要真正理解 "故障与故障全面而深入地讨论 的三要素是很有必要的故障与故障分别为 "物质元素与， "道德元素和和 "法律元素与法律。{9}

其中，所谓的 "物质元素与过失是指行为人的作为或不作为； "道德元素和指行为人的主观责备；和 "法律元素与法律指 "行为的违法性(广义的法律)。 "道德要素与道德规范是主观的，也称为 "主观因素和 "物质元素和和 "法律元素与法律是客观的，有时它们被统称为 "客观因素与。

下面分别介绍法国法中侵权过错概念的上述三个要素。

二、过失的物质要件

在法国法律中，构成一个 "故障与故障，首先要有相应的 "物质元素与: "人类的身体或智力行为。{10}

"行为与艺术这里可以分为两类: "委员会的过失和 "1a故障d 缺席 "。{11}无论是积极作为还是消极不作为，都可以构成过错，这一点在法国法律中没有争议。事实上，关于过错的实质要件，法国实务界和理论界的争议焦点主要集中在 "遗漏故障和故障，即是否应该应用 "遗漏故障和故障是严格限制还是适当扩大？ amp的构成要件呢？"遗漏故障和故障？

(1)现行规章制度

通则

是否 "遗漏和疏忽可以建立为 "侵权过错与责任并没有在拿破仑 美国民法典。然而，在法典颁布后不久，法国最高法院通过其判决明确确认 "遗漏和疏忽可以像 "行动与行动 "侵权过错与责任以及侵权责任的成立。对此，如上所述，法国实践和理论界并无异议。

然而，尽管法国最高法院确认了 "遗漏故障和故障很早以前，它就在随后的司法实践中对其施加了严格的条件，以限制其适用:

首先，建立 "遗漏故障和故障必须基于 amp的存在义务作为 "。具体来说，只有当有 "法定或约定的义务或者a "以前的行为 "，违反本 "义务与责任可以建立为一个 "不作为和过失。

其次，在20世纪中期之前，法国最高法院严格解释了 "行为的法定义务在这里，认为所谓的 "行为的法定义务应限于主管部门颁布的具有法律效力的规范，公约、行业规范和执业规则未产生 "行为与责任给你。直到 "布兰利案件与1951年，法国最高法院延长了 "行为的法定义务到 "专业活动和，但仍严格限制了它在其他领域的应用。

2.故意不作为侵权

作为上述一般规则的例外，在司法实践中，法国最高法院确认 "1 意图与动机。具体来说，法国最高法院认为，即使没有上述严格意义上的法律义务，如果行为人 的不作为具有伤害他人的故意，那么其行为可以成立为 "遗漏故障和故障。例如，在几个案例中，法国最高法院认为，前夫拒绝签发a "离婚证 "为了阻止他的前妻再婚故意侵权 "并构成了 "遗漏故障和故障。{12}

在这方面，法国最高法院解释说，在 "故意不作为侵权，虽然没有严格意义上的具体法律义务，但行为人的故意侵权行为违反了 "我不知道该怎么办，所以可以构成 "遗漏故障和故障从而确立侵权责任。

这里 "有意 "是这种侵权责任的一个基本的主观要素，有时由 "恶意 "元素；至于证明 "意图和动机就此而言，法国最高法院已经承认建设性意图及建议在某些情况下；此外，法国最高法院也将这一规则适用于 "欺诈与欺诈以此类推。{13}

小心谨慎

必须特别强调的是，除了上述 "故意不作为侵权，法国最高法院对其他不能确定或约定义务的情况下的不作为过失非常谨慎。{14}

其典型表现就是 "通信安全义务与责任。在大多数情况下，法国最高法院发现，如果房地产的所有者没有采取足够的措施来防止损害邻居，客人甚至路人，那么他是 "疏忽和过失。然而，在其他情况下。，法国最高法院采取了完全相反的态度。最典型的是其2000年4月18日的案例。本案中，某公司作为房产所有人，未能在结冰的过道上撒沙子，导致路人路过时滑倒受伤。一审法院认为该公司应承担损害赔偿责任，而最高法院否定了一审法院的判决结论，理由是 "没有法律法规规定必须采取这样的措施。

事实上，除了 "通信安全义务与责任，在其他领域 "遗漏故障和故障，法国最高法院的判决经常是 "不同甚至矛盾。{15}应该说，这样一种模棱两可、模棱两可的状态体现了法国最高法院在这个问题上的谨慎态度，其实质是 "自由 "和 "安全与健康。

法国最高法院对不作为过失的上述态度，既是法国学术界后续学术争论的起因，也是其直接反映和结果。

学术辩论

关于 "遗漏故障和故障在法国学术界以著名的 "布兰利案件与以1951年为契机。本案的事实如下:{16}

爱德华·布兰利(《沉默和荣光》》中，J《责任要件》 "，J《初级民法学》》中，普拉纳斯首次定义了 "故障与故障as "矛盾存在时的困惑Z 23。这种Planus You理论对后来的法国过错侵权责任理论产生了深远的影响。今天，大多数法国学者 关于 "非法分子 "都源于此。

虽然Planus你 的理论违反先前存在的义务 "奠定了 "故障与故障在今天的法国法律中，在今天的法国学者看来, "违反先前存在的义务 "有明显的缺点:{24}

首先，根据这一理论，如果没有对某一事项的具体规定，会不会没有 "预先存在的义务amp因此肯定不会构成过错？ 的理论违反先前存在的义务 "对此没有明确的解释。

其次，更重要的是 "预先存在的义务amp内涵和外延不清。你所说的责任是指什么？"预先存在的义务amp？具体包括哪些类型？事实上，人们发现很难清楚地列出 "预先存在的义务amp给你。对此，一些学者主张 "所谓的 "既有义务不得损害他人的一般义务。 "然而，什么是 "不伤害他人的一般义务？事实上，不伤害他人的一般义务与先存义务一样，同样难以界定其内涵和外延。就这样， "人们不可避免地回到问题的起点。 "{25}

可见，先有义务理论虽然正确地指出了过错的违法要件，但先有义务的概念与过错的概念一样过于抽象，缺乏实际操作性。正因为如此，在一些法国学者眼中，它是一种 "欺骗性的诡计用 amp解释错误预先存在的义务amp。{26}

在纠正先存义务违反说的上述缺陷的基础上，出现了瑕疵或错误行为说。

2. "缺陷或错误行为理论

20世纪中期，一些法国法学家，如让·弗劳尔、H. L .马佐德、g .马蒂等。，提出了 "缺陷或错误的行为在批判普罗米修斯的基础上谈过错；;的观点。这个理论认为 "故障与故障方法与技巧缺陷或错误的行为，具体指不符合特定标准的不正确行为。这里 "特定标准和规范首先是指现有的法律法规，在没有相应的法律规则的情况下，它是 "家庭幸福，{27}也就是说， "同样的情况 "

与 "违反先前存在的义务 "，这一理论的最大特点是 "缺陷或错误的行为在于它提出了判断过错的具体标准，因而具有实际的可操作性。此外，很明显 "过错违法性这一理论揭示了违反 "法律与经济学从广义上讲，它不仅包括现有的法律法规，还包括 "仁慈的父亲 "，所以在实践中对过错的应用也很灵活。

的理论一经提出缺陷或错误的行为立即获得了大多数法国学者的支持，成为学术界的通论，直到今天仍然引领着法国法过错理论。{28}事实上，对 "故障与故障2005年法文《债法改革草案》{29}给出的就是这个理论的结果。在这个草案中，故障被定义为 "违反法律法规规定的行为准则或未履行谨慎勤勉的一般义务。{30}

(2)具体规则

1.特定类型的 "违法 "

从上面可以看出非法分子 "是法国法律中过错概念的核心要素。 "法律与经济学这里应该广义理解，一般认为包括以下类型:

第一，违反法律法规。这里的法律法律法规是指由主管部门颁布的所有具有法律效力的法定规则。在法国法律中违反法律法规构成原则上的过错。{31}其次，它违反了习惯法。它主要包括行业惯例(如医生 练习练习)和体育竞赛规则。

第三，它违反了 "好父亲的标准。;的行为。 "典型的就是疏忽和过失。

第四，违背善良风俗(les bonnes moeurs)。比如以故意伤害他人为目的的滥用权利。

2.抽象判断

关于 "非法分子 "过错，最后需要简单说明的是判断模式的问题。

在司法实践中，判断过错是否成立有两种模式:一种是间接的，即通过考察行为人本人的具体情况来确定过错是否成立；一种是在ab-stracto中，将行为人的行为与某种抽象的标准(如 "仁慈的父亲 ")，从而确定是否有误。在法国司法实践中，采用的是抽象判断模式，具体来说，借助于 "好父亲 的行为规范和标准来判断故障是否成立。

法国学者通常理解 "善良父母的行为准则这里从以下三个方面来说:

首先, "慈祥的父亲标准 "这里不是 "1 homm《拿破仑民法典》没有就 的问题制定任何条例无可指责 "or "识别能力及技巧。自19世纪中期以来，在旧的法国刑法典的影响下，法国最高法院逐渐确立了一项通则:1 ali《民事责任导论》教科书》中，马娟率先提出并阐释了 "客观过错与责任。他相信 "民事过失与责任不同于 "刑事过失与犯罪，这是纯粹的客观性质，不带主观 "应受谴责 "演员作为元素。换句话说，能够 不能理性地识别事物，无论是弱智还是儿童，都不能建立 "民事过失与责任虽然他们可以 t建立 "刑事过失与犯罪。

此后，a .顿克、n .德让和其他法学家加入了马娟律师事务所。;支持 的概念客观过错与责任。

2.立法和先例

在这场辩论中，主张 "客观性断层与缺陷已经逐渐取得了优势。受这一理论的影响客观过错与责任，法国1968年1月3日的法律明确规定 "在精神失常状态下造成他人损害的，也应当承担赔偿责任。这项规定后来被纳入《法国民法典》，即其第414条第3款。起初，法国法院一直坚称上述规定仅适用于智障人士，拒绝将其扩展至缺乏识别能力的儿童。但在1984年至1985年间，法国最高法院经过多次判决，最终确立了无辨认能力的儿童也应承担民事责任的规则。

此外，法国最高法院进一步认定，上述智障人士和儿童的责任 "不是特殊的民事责任，可适用于第1382条及其后条款规定的情况。民法的一部分。也就是说，上述智障人士和儿童的民事责任，仍然属于过错责任的范畴。

可见，根据法国现行法律，精神障碍者和儿童均可犯过错，应承担过错侵权责任。一句话， "无可指责 "or "识别能力及技巧不再是过失的先决条件。{35}

(3)简短的评论

1.当前的辩论

虽然法国现行法律对过错是否承担责任的问题给出了答案责备 "作为主观要素，法国学术界的争论远未结束。随着过错责任原则在法国法律中的复兴，这场持续了半个多世纪的争论更加激烈。事实上，许多当代法国法学家，如让.卡伯尼和让.克洛德.温妮，仍然对 概念持否定和批判的态度纯粹的客观性 "剥去了 "无可指责 "。{36}

1985年，Jan《法律周刊》发表了他的著名文章《《无意识状态下的损害赔偿：从责任向保险的必要转变》》。在这篇文章中，Jan《农业法典》第415条规定，在火灾赔偿的情况下，只有农业用地的承租人有 "福特格雷夫 "将对出租人或保险人承担责任；《司法组织法典》第781条第1款规定，国家只有在重大过失或不公平待遇的情况下，才对有缺陷的司法行为承担损害赔偿责任；《《商法典》法》第621条第13款规定，在公司清算或破产重整过程中, "主管 "(con-tr？L《社会保险法典》的说法，如果雇主有 "不可饶恕的过错 "在工伤事故中，受害人可以获得比一般社会保障赔偿更多的赔偿。另外，根据法国现行法律， "有意 "or "欺诈与欺诈会导致保险责任的免除，也会影响精神损害赔偿。等一下。

事实上，随着保险制度的发展，侵权责任法的规范功能必将再次显现。意，由此，过错的道德内涵将被重新强调。 "道德元素和仍然是并将长期是过错概念的基本要素。

动词 （v《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》最高法院确立了这项义务；在现行的侵权责任法立法中，大多数学者也主张设立 "通信安全义务与责任，并认为其适用范围应扩大到 "专业活动和和 "社会亲密关系和和其他领域。{41}作者认为 "通信安全义务与责任在于 "不作为侵权与侵权，并且{42}应谨慎对待:

首先，应该 "通信安全义务在立法中单独设立？对此，作者持否定态度:

一方面，在我看来，没有必要在立法中单独设立。侵权责任基于 "通信安全义务与责任是 "过错责任与责任这在理论上是没有争议的。在这种情况下， 美国的侵权责任立法，无论是采用法国的还是美国的大概括 "或者德语 "小概括 "，可以推导出适用这种类型的侵权责任，只要 "过错责任与责任是成立的，似乎没有必要单独成立。

另一方面，笔者认为，目前立法上还不具备设立 "通信安全义务与责任分开。即使在德国、法国等发达国家，也是如此通信安全义务与责任仍处于发展和完善阶段 "通信安全义务与责任学者们的解释各不相同；司法行政所涉及的案件种类繁多而复杂。在我看来，对于这样一个发展中的理论，把立法留给司法机关去解决可能才是上层政策。

其次，是否应该适用 "通信安全义务与责任被扩大？

虽然最高法院的上述司法解释和侵权责任法草案已经确认了 "通信安全义务，规定的适用范围是有限的，国内很多学者都提到了这一点。有批评认为 "通信安全义务与责任应该扩大。例如，一些学者认为 "通信安全义务与责任应该包括 "专业活动和和 "密切的社会关系。

与上述学者的观点相反，作者认为 "通信安全义务与责任不应扩大，而应严格限制。如前所述，不作为侵权责任涉及个人的行动自由和社会的竞争性发展，其适用应谨慎:

一方面，其构成要件应严格限定。例如， "创造和维持一个危险的局面应作为 "通信安全义务与责任再比如， "通信安全义务与责任应该限制在 "那些有权交流的人，而没有交流权的人就不应该受到保护，等等。在严格的构成要件框架下，许多损害赔偿在 "专业活动和和 "密切的社会关系应排除在赔偿责任之外。

另一方面，笔者认为，即使未来的侵权责任立法确立了 "通信安全义务为限制其适用范围，还应采用列举式立法方法，并采用a "严格解释 "模型。

(B)和"非法分子 "是侵权责任的基本要素。

从上面可以看出非法分子 "是法国法中过错概念的核心要素，因而也是其过错侵权责任的基本要素。

受自然法思想的影响, "非法分子 "法国的侵权责任有以下特点:

首先，法国法律建立了 "非法分子 "故障的概念，从而建立了一个 "基础广泛 "过错侵权规则，构建一个开放而广泛的过错侵权责任法。这种风格高度强调社会保障的价值，并赋予法官很大的自由裁量权，使他们能够最广泛地救济受害者和填补损害。但也正因为如此，这种风格的法国法律被质疑为 "无法完全保证行动自由。

第二，在法国法律中, "非法分子 "都是从违背客观规律的角度来理解的。例如，在2005年，《债法改革草案》把过错定义为 "违反法律法规规定的行为准则或未履行谨慎勤勉的一般义务。《债法改革草案》明确揭示了过错的违法要件，从而在一定程度上加强了对诉讼自由的保护。然而，该 "违法 "从违反 "客观规律与法律只能参考 "法律与经济学广义而言。所以《草案》 ;的风格仍然是以保护社会保障价值为中心。

与上述法国法系不同的是，德国民法典更强调个人的行动自由而非社会保障，因此其立法侧重于限制侵权责任的适用。这一点集中体现在 "违法 "在德国法律中:

首先，德国民法该代码将 "非法元素和从过错的概念出发，将其确立为独立于 "故障与故障

其次，德国民法典定义了 "违法 "从 "权益侵害 "。理解和违法 "从权益受侵害的角度来看，必然导致a "三段式 "和 "小总结 "基于被侵害权益不同的过错侵权责任法。

与法国相比 标准普尔大概括 "风格，德国 标准普尔小概括 "风格可以更有效地保证个人的行动自由。然而，随着工业革命，损害的危险增加，同时，受到严格的原则 "合同的相对性与不确定性，德式略显浮雕不足的缺点。

但需要特别注意的是，尽管对 的理解角度和调控存在差异非法分子 "在法国风格和德国风格之间，毫无疑问 "非法分子 "是其过错侵权责任的基本要件。因此，笔者认为， 美国的侵权责任立法，在确立过错侵权责任的基础上，应进一步说明其 "违法 "元素。

(三)识别能力的问题

责任保险制度的引入，应该是在精神障碍者、儿童等无辨认能力人造成损害的情况下，实现充分保护责任人和受害人双方的目标的最有效。但是在这个机制建立之前，应该说建立一个识别能力体系，充分保护智障者和儿童，同时确认他们能够基于自己的财产承担赔偿责任，充分保护受害人，这才是公平的。、《民法通则》和《侵权责任法草案》也制定了类似的规则，这具有积极意义。

此外，立法应区分 "行为能力和行为能力和 "识别能力和行为能力。同样值得考虑的是年龄标准是否与 "识别能力及技巧应由立法确定还是应由法官在具体案件中决定。