在现代国家的行政活动中，以融入更多协商精神和因素的行政契约取代行政高权力行为，已成为行政法发展的一个日益明显的趋势。这种行政管理模式与 "福利国家与社会社会，在这种社会中，必须改变传统的管理模式，转向更好地反映相对人的意志和利益，更有利于与公民之间沟通的管理模式。然而，在其运行过程中，也存在许多问题。最重要的两点是如何协调体现私法原则的契约与追求公共利益的行力之间的，以实现二者的最佳契合。这类行政合同的性质如何认定，法律规则如何适用？本文将主要围绕以上两个问题展开。1.《行政合同法》中的行政合质探析:"悖论与悖论在权力因素和契约精神之间。行政契约的最大特点在于权力因素与契约精神的有机结合。一方面，它保证了行政主体仍然享有足够的权力资源，以保证行政目的的实现。另一方面，也凸显了体现私法原则的契约精神，为行政主体和相对人之间的协商提供了更广阔的时间和空间。在沟通的基础上，双方追求的意愿和利益得到了最大化。所谓行政合同中的权力因素，是指行政主体作为合同当事人之一，维护公权力主体的身份，单方面行使合同中的强制特权或支配性权利。法国行政法对行政主体享有的特权作了最完备的规定:(1)基于合同当事人必须取得的信任，有权选择合同的相对人，要求其自己履行。(2)基于行政主体是公共利益的裁判者，享有对合同的指挥权和监督权。(三)基于公共利益的需要，单方变更合同内容的权利。(4)在情况发生变化时，有权单方面终止合同。(5)对对方违约的制裁权。(6)双方有不同理解或条款不明确时，有权对合同进行解释。一方面，这些权利的存在是出于对相对人能否实际履行合同的某种程度的不信任。 "如果私法规则完全适用于合同，……那么我们可以想象 经济人与经济人。;具有自利倾向的人会在合同中追求个人利益而忽视公共利益 "，另一方面也保证了行政主体引导行政合同的订立和履行向其预期的方向发展，从而达到行政目的。所谓契约精神，是指在签订和履行行政合同的过程中所体现和遵守的私法规则。英美法系国家的行政法中没有明确的行政契约或行政合同的概念，行政主体在签订合同时也适用一般私法规则。大陆法系国家适用私法的一般原则，如德国《联邦行政程序法》》第44条第2款第6项规定，违背善良风俗的行政行为无效。第60条规定，如果情况发生变化，双方可以要求解除合同。省《行政程序法》也作出了类似的规定。从上面的介绍，我们可以清楚地认识到，有两个看似不相容的 "敌人 "契约精神与权力因素。然而，行政合同在立法实践和行政活动中的存在却是不争的事实。那么我们如何知道 "所有权 "行政合同？自行政合同出现以来，中外学者对这一问题一直争论不休，在司法实践中也形成了鲜明的对比。学术界和司法界都花了很多精力来证明行政合同是民事行为还是行政行为，但结果仍然没有定论，分不开。笔者认为，行政合同兼具行政性和契约性，其本质是用来加强经济干预的手段，是公民制约权力的。从行政契约的起源和被广泛采用的社会背景可以看出，采用行政契约的初衷是以契约精神限制权力的无限扩张。行政合同具有合同的属性和基本特征。行政合同和契约最相似的就是协议。行政主体作为要约人，可以通过招标、发出邀请、直接协商等向相对人发出要约，相对人以明示或者暗示的承诺接受邀请。至此，行政合同成立，只有双方达成协议，合同中的相对人才能享有体现私法原则的权利，包括获得报酬权、损害赔偿请求权和赔偿请求权。行政合同的约定也是为了减少订立合同时行政主导倾向所带来的潜在危机和不确定性，也有助于通过约定减少甚至避免行政主体与行政相对人之间不必要的对抗，从而提高行政活动的效率。正是这种约定，决定了行政合同也应受合同通则的调整。 "行政合同的形式除了是一种行政管理手段外，原则上也适用于民商法的有关规定，与公民之间的合同相同。但是，行政合同是实现行政目的的手段，它必须反映国家的政治和经济目标。比如农业承包就是搞活农村经济。国有企业的承包和租赁合同是建立社会主义市场经济总体目标的体现，行政合同规定的事项也包含具体的行政内容，其中的权利、义务、手段和责任具有强烈的行政特征。同时，行政主体享有的支配性权利是行政合同行政性的最明显体现。那么，这种不平等和可取性能有共存的空间吗？我想答案是肯定的。从理论上看，地位平等有助于实现自由，但不能否认在不平等的基础上也可以实现自由。达成协议的可能性。就行政合同而言，行政主体享有的支配性权利仅限于特定的情形和范围。在这些特定的情形和范围内，行政主体与相对人的权利并不平等，甚至是一种服从和服从的关系。一旦超出这些情况和范围，双方的权利和义务是对等的，协议可以存在于这些空间和机会中。这就是契约精神和权力因素在行政契约中可以共存的点。当然，这种契合需要合理精致的程序和制度设计来保证。从大陆法系立法实施的效果来看，行政合同的行政性和契约性是可以并存的。大陆法系国家的行政合同制度几乎都采用 "混合规则 "，即规定除行政主体在遇到公共利益障碍时行使支配性权利外，一般私法规则可以有限制地适用。在英美法系国家，所有合同原则上都受普通合同规则的管辖，同时也受当地法律和共同体法律以及法院判例所创设的特别行政规则的管辖。行政合同制度在各国的推行，基本实现了建立这一制度的初衷。因此，认为行政合同的行政性和契约性是完全排斥的，从而断言行政合同不存在的观点，在事实上是站不住脚的。但是，天然的侵略性力量与保证私人利益最大化的契约并存，必然会产生。在我看来，在处理这种时，完全否定任何一方的要求都是不可取的。如果完全否定权力的权能，行政合同与一般民事合同没有区别，行政目的的实现也难以得到保障。英美法系国家对此有深刻的教训。这些国家仅仅凭借普通契约制度中的撤销权或中止权，在许多事务上无法顺利完成契约的具体任务。如果我们完全否认 "经济人与经济人而契约精神的适用，则与一般行政行为无异，行政契约将失去其特殊价值。因此，笔者认为解决二者的最佳选择是 "从三个房子撤退 "并转换其原始内容，使两者能够实现 "适合与在 "妥协与妥协。2.通过权力与权利的重新配置和程序制度的设计，实现权力因素与契约精神的最佳契合，明确权力与契约精神的关系基本点 "对于我们来说，实现这种契合:既能有效促进行政合同所预期的特定行政目的的实现，又能最大限度地实现相对人的意志和利益。在行政合同签订前后和履行过程中，行政主体与相对人之间存在着事实上的不平等状态，这种状态有压制相对人自由表达的危险。;使行政合同沦为行政命令。为了使行政合同的约定基于上述基本点，一方面可以针对可能造成合同内容扭曲的情况，即权力与权利在双方，提前采取法律预防措施。再分配包括两个方面:行政主体权力行使的限制和私权行使的超越与限制；另一方面，通过赋予相对人程序性权利，给行政主体增加程序性义务，弱势相对人可以在程序的支撑下上升到与行政主体讨价还价的地位，从而实现自由对话和交换意见，排除行政任意性。同时，建立有效的归责机制，完善救济渠道，防止偏离 "基本点 "由 "标准透视和有了最后一道防线。1.行政主体行使的限制。;的力量。当然，这种限制是建立在行政主体保持相当的权利资源以达到行政目的的前提下的。这种限制不仅存在于支配性权利的行使中，也存在于行政合同本身的相关内容中，主要包括以下限制。(1)对缔约权的限制行政主体原则上享有自由缔约的权利，但法律禁止或所要建立的关系性质不允许的除外。但由于其缔约的行政性质，法律应进一步规定，即使行政管理不禁止订立行政合同，行政主体订立行政合同仍受以下限制:第一，所有行政主体只能在其法定权限内订立行政合同。第二，行政主体签订的合同不能违反法律的一般原则，如诚实信用原则。第三，未经不利第三人同意，行政主体不得订立合同。(2)选择合同相对人的限制是基于相对人应当获得 "特殊信托及信托公司的。当行政主体拒绝第一次合法中标的投标人时，行政主体可以举行第二次招标，但此时合同的对方必须限于第二中标人，不得选择其他中标人。(3)合同形式的限制行政合同中涉及的公法关系应当采用书面形式，以提高合同的稳定性。 "此外，合同的解除也应以主要形式为依据，并且必须附有理由。 "(4)合同解除权的限制为了保证行政合同中约定的实现，行政主体不应享有广泛的合同解除权，尤其是考虑到一般公共利益，不应赋予行政主体合同解除权，而只有在是特别重大的公共利益事业时，行政主体才有权解除合同。例如，《德国联邦行政程序法》第60条规定，为了避免或者消除对公共福利的严重不利，行政机关可以作出终止通知。 "2.相对人私权的超越与限制。为了达到行政目的，传统契约精神中的私权应该受到一定的限制。(1)无法变更、解除或终止合同当行政合同的情况发生变化时，行政相对人可以与行政主体协商变更、解除或请求法院解除合同，但无权自行变更或解除，即使愿意为此支付违约金、损害赔偿金；即使发生了不可预见的情况，只要合同的履行不是事实上不可能的，行政相对人就必须履行合同，这与私法上的不可抗力原则有明显的区别。(2)合同形式的非自由行政合同应使用书面形式不仅是对公权力行使的限制，也是对私权行使的约束。(3)私权超越作为一种不同于私法契约的特殊行政行为，也应适用私权超越原则，即经济利益平衡原则，主要是指在行政契约中，除了适用 "约定义务和过错责任，行政相对人还享有私法契约所不具备的两项权利，即统治者的赔偿权 美国的行为与意外情况赔偿权。这两个存在基础一般理解为公共服务本身利益的需要，都是为了行政主体将来更顺利地订立合同。这一原则的确立也可以从经济上控制和防止行政主体滥用支配性权利。3.控制行政合同的程序规范越来越多的人开始关注程序在保障实体权利方面的重要作用。科学合理的行政程序制度具有促进双方自由沟通、最大限度消除行政随意性的功能，对于我国行政合同制度的构建更具有现实意义。在行政程序框架中，应明确以下内容:行政主体在行使支配性权利时应说明理由；(2)在行政合同的订立和履行阶段，行政主体应当公开与合同有关的所有信息，但公开会损害公共利益的除外；(3)通过听证和协商制度赋予对方当事人反驳的权利；(4)上级行政机关享有对行政合同的监督权和追究责任人员责任的权利；(5)回避原则、教学制度等其他程序性要求。行政主体违反上述程序要求，造成或者能够造成对方重大损害的，该合同部分或者全部无效。4、行政合同的救济，但 "无论赋予相对人何种程序性权利，他们都可以 不要真正与行力竞争。 "为了保证行政程序裁决的公正合理，还必须在制度中纳入各种救济制度，保证行政合同双方权利义务的平衡，作为保护行政合同双方特别是对方合法权益的第二道屏障。国内外的实践表明，通过协商、仲裁或行政机关内部裁决等法外途径解决纠纷，往往会得到更好的结果，因为对方与行政主体之间是一种管理关系，通过这种灵活的保持良好的关系往往更为可取；同时，应制定专门的规则解决行政复议，将只向相对人提供救济的单向结构改为向争议双方提供救济的双向结构。除了司法途径，行政合同的目的和内容决定了行政诉讼是更为合适的司法救济，但行政合同本身的相互约定也决定了现行行政诉讼制度的单向结构不能满足行政合同救济的需要，需要制定解决行政诉讼的特殊规则，包括允许行政主体起诉，相对人主张的举证责任， 调解原则的适用和合同效力的确认，处理违约责任的判决形式。在这方面做了一些有益的探索。当然，就现代行政法的行政效率而言，事后救济远不及事先规范行政合同双方的行为，但事后救济对于恢复或补偿合同相对人的权益非常重要，尤其是司法救济。目前在，行政合同更多的是从属于行政合同。仅从上述制度设计和程序保障上无法真正平衡行政合同双方的地位，事后救济变得更加必要，这就要求司法权独立存在。现有的体制在制度设计和运作实践上与此相去甚远。因此，法治环境和行政合同制度的配套制度建设，如司法的真正独立，权力机关和司法机关对行政机关监督功能的有效发挥，是行政合同制度不可或缺的重要组成部分硬件 "上述行政合同制度有效运行的条件。马永刚

[注释]华东政法大学1 《法国行政法》政法大学出版社1989年5月版2孙笑侠《比较法研究》1999年第3期阎正《行政法学研究》2000年第4期

[德]《德国普通行政法》·平特纳著，译，政法大学出版社1999年版，第242、5页。

[日]村井，《日本现代行政法》，政法大学出版社，1995年，第142页，6余凌云，《行政契约论》，政法大学出版社，2000年9月，7这一点已本，德，葡，台等国家和地区的行政程序法普遍承认，8 《行政法学总论》陈新民，三民出版社，1997年，第274页。