一、立法背景:基于妥善解决紧张的医患纠纷。

在《医疗事故处理条例》颁布之前， 美国法院裁决医疗损害赔偿案件，适用《民法通则》(以下简称《民法通则》)第106条第2款关于过错侵权责任的规定。《《医疗事故处理条例》公约》生效后， 美国法院在审理医疗损害赔偿案件时将优先适用《医疗事故处理条例》的规定，而不再适用《民法通则》第106条第2款的规定。值得注意的是，《医疗事故处理条例》第50条规定的赔偿计算标准明显低于《最高法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》(以下简称《人身损害赔偿解释》)的规定。[1]鉴于医疗事故鉴定委员会成立于医学会之下，医疗事故鉴定的公信力不足， 美国法院对医疗损害案件的法律适用有不同的理解，导致了所谓的 "二元性 "在裁判实践中:如果鉴定构成医疗事故， 美国法院会根据《医疗事故处理条例》的规定进行判决，受害人获得的赔偿金额较低；未经鉴定或者即使鉴定也不构成医疗事故的， 美国法院应适用《民法通则》第106条第2款关于过错责任原则的规定，按照《人身损害赔偿解释》规定的赔偿项目和标准计算赔偿，但受害人获得的赔偿金额较高。这其中的不公平显而易见。

我们可以看到，20世纪90年代出现的医患紧张关系不仅没有缓解，进入21世纪后反而更加紧张，这与党和国家提出的构建和谐社会的目标形成了巨大反差。在九届全国人大一次会议审议的民法典草案中。;在2002年12月全国人大常委会审议的《侵权责任法(草案)》草案二审稿中，没有规定医疗损害责任。;2008年10月，美国国会常务委员会(NPCSC)增加了医疗损害责任。这充分说明医患关系已经紧张到了必须解决的地步。立法机关决心排除一切干扰，以制定《侵权责任法》为契机，废除《医疗事故处理条例》，为制定审判规则。;美国法院审理医疗损害案件。为制定本章的立法目的，全国法律委员会；;美国国会认为，有必要妥善处理医疗纠纷，界定医疗损害责任，有效保护患者的合法权益，也保护医务人员的合法权益。

第二，概念演变:取代 "医疗事故与赔偿有了 "医疗损害与赔偿

为了实现上述政策目标，我们必须首先废除旧的 "医疗事故与赔偿并代之以 amp的新概念医疗损害与赔偿。因为根据《医疗事故处理条例》的第二条，规定 "医疗事故与赔偿属于医政概念，不是民法概念；以及是否构成 "医疗事故与赔偿不是由决定的。;美国法院，但必须由医疗事故鉴定。根据民法原理，有损害就有救济，有过错就有责任，所以不需要构成a "医疗事故与赔偿作为先决条件。因此，《《侵权责任法》》第七章的标题是 "医疗损害责任与赔偿。这样，医疗损害责任的成立就不会以医疗事故为前提，当然也就没有必要进行所谓的 "医疗事故鉴定与评估。此外，《侵权责任法》第54条特别规定医疗损害责任案件适用过错责任原则，使得医疗损害赔偿案件 "返回 "过错责任原则的适用范围。

关于《《侵权责任法》条约》关于特别法优先适用原则的第5条，所谓的 "其他法律 "仅参考 "法律与法律由全国制定。;美国国会及其常务委员会，不包括 "行政法规 "由国务院制定。其中体现的立法理念是:医疗损害责任是一种侵权责任，属于侵权责任的范畴基本民事制度与法律。根据《《立法法》公约》第八条的规定，只有全国制定的法律才能作出规定。;美国国会及其常务委员会。因此，一旦《侵权责任法》生效，《医疗事故处理条例》有关医疗事故赔偿责任的规定将同时废止。 美国法院应适用《《侵权责任法》法案》第七章中关于医疗损害责任的规定，而不是《《医疗事故处理条例》法案》。

第三，识别 "故障与故障医疗损害责任构成要件中:判断标准的客观化

根据《《侵权责任法》》第54条的规定，医疗损害责任属于过错责任。根据《侵权责任法》第6条第1款过错责任原则，受害人本应向法院举证证明医务人员有过错。然而，全国法律委员会。;美国国会和全国法律事务委员会。;美国国会常务委员会认为，鉴于诊疗活动的特殊性，患者往往难以证明医疗机构和医务人员有过错，实施诊疗的医疗机构和医务人员往往难以证明自己没有过错。将举证责任和无法举证的后果归于患者或医疗机构，有失偏颇。有鉴于此，不宜机械地要求原告(患者)按照《《侵权责任法》》第六条第一款的规定承担证明医疗机构和医务人员有过错的举证责任，在原告(患者)不能证明或者不能充分证明医疗机构和医务人员有过错的情况下，作出不利于原告(患者)的事实认定，也不应效仿《《最高法院关于民事诉讼证据的若干规定》》第四条第八款采用医疗纠纷案件举证责任。倒置规定要求医疗机构承担证明自己无罪的举证责任，当医疗机构不能证明或者不能充分证明自己无罪时，就会做出不利于医疗机构的事实认定。

在总结群众经验的基础上。;并参考了发达国家和地区的判例断层的客观化，《侵权责任法》专门设置了若干法律条文，明确规定了判断过错的客观标准，以利于法院正确判断过错，避免单纯将举证责任和未举证的后果归于任何一方而可能造成的不公平结果。因此， 美国法院在审理医疗损害责任案件时不应适用《《侵权责任法》关于过错证明的规定》第6条第1款中过错责任原则的一般规则。被告是否有过错应由来决定。;美国法院根据《侵权责任法》第55、58和60条规定的判断标准。

第四，说明义务与患者 美国的自主决定权:手段与目的

根据民法原理，医疗机构与患者之间存在特殊的合同关系。基于对患者及其家属的高度信任和委托，医疗机构作为受托人应对患者及家属的相关事宜进行处置；;生命、身体和健康，并应充分尊重病人 做决定的权利。病人的正确运动。;自主性取决于医务人员 解释的义务。病人 自主决定权是医务人员的法律基础；;解释的义务；医务人员履行说明义务的目的是在充分了解病情、诊疗方案和可能存在的风险的前提下，保证患者能够行使自决权。

基于对病人的尊重。;自己做决定的权利，指的是所谓的 "知情同意和在国外的规则中，《侵权责任法》制定了第55条明确规定了 "解释义务与责任医务人员和 "同意权和病人的。根据《侵权责任法》第五十五条规定，是否尽到说明义务并取得患者书面同意，是判断医疗机构是否有过错的标准；不履行这一义务被认为是过错。为了便于司法操作，《《侵权责任法》》第五十五条第二款直接规定，医疗机构未尽到该义务，造成患者损害的，应当确立侵权责任。需要特别注意的是，不能对《侵权责任法》第五十五条进行对立解释，不能误认为只要履行了该条规定的说明义务，并取得了患者或者其近亲属的书面同意，就可以不承担赔偿责任。虽然《侵权责任法》已经尽到了第五十五条规定的说明义务，并取得了患者或者其近亲属的书面同意，但医疗机构和医务人员未尽第五规定的一般注意义务或者有第五十八条规定的情形之一的，仍应当对患者所受损害承担责任。

认为因抢救危重病人等紧急情况，难以征求患者或者其近亲属意见时，《侵权责任法》专门增加了第五十六条: "因抢救生命垂危患者等紧急情况不能取得患者或者其近亲属意见的，经医疗机构负责人或者授权负责人批准，可以立即实施相应的医疗措施。 "在《侵权责任法》，第55条关于解释义务和获得患者书面同意的规定是一般规则，而第56条是例外。至于《侵权责任法》第56条的规定 "无法获得患者或其近亲属的意见国家法律事务委员会副主任王胜明；;全国人大常委会在全国法律委员会上解释。;这意味着病人不能表达自己的意见，也很难获得病人的意见。;近亲。比如汶川地震，很多从废墟里挖出来的重伤员已经奄奄一息，昏迷不醒，无法表达自己，很难联系和找到至亲咨询。在这种情况下，根据《侵权责任法》第五十六条的规定，应当经医疗机构负责人(医院负责人)或者授权负责人(医疗队负责人)批准，对处于濒死状态的患者实施治疗措施。

据《侵权责任法》 ;美国的立法思想认为，是否接受医疗以及接受何种医疗方案取决于病人 它自己的意思，取决于病人。;的近亲和。;意思是当病人可以。;我不能表达他的意思。医疗机构及其医务人员不得对患者实施医疗行为。;美国或他的近亲 意义。如果病人明确表示 "不赞成 "治疗，或者如果病人不能表达自己的意思，他的近亲明确表示 "不赞成 "医疗机构和医务人员不得以 "紧急事件和事故。从某种意义上说，这就为实施所谓的 "消极安乐死。值得注意的是，立法完全尊重《宪法》;"病人和病人。;自己做决定的权利。

动词 （v《侵权责任法》》第五十五条规定的说明并取得书面同意的义务，属于医务人员在医疗活动中应当履行的特殊注意义务。医务人员按照本条规定尽到说明义务并取得患者或者其近亲属书面同意后，在实施医疗行为时，还必须尽到一般注意义务。理论上，民法中医务人员的一般注意义务称为 "专家的高度注意义务，也就是说，医务人员作为医学专家，应当尽最大的注意义务，以患者的最大利益为重。这种高度注意义务应当基于同一专业领域的医务人员通常应当履行的注意义务。

值得注意的是，《侵权责任法》第57条没有采用 "专家 注意义务or "注意义务。的概念，并采用了表达 "与当时医疗水平相应的诊疗义务 "。在立法审议中，本文采纳了部分全国人大代表的建议。;美国国会常务委员会(人大常委会)，并改变了原来的 "注意义务进入 "诊断和治疗的责任；"。的概念注意义务和 "诊断和治疗的责任；"是两个概念之间的关系。所谓的 "诊断和治疗的责任；"指医务人员在实施诊断和治疗时应尽的注意义务。的概念诊断和治疗义务强调医疗机构和医务人员在医疗服务领域必须履行的注意义务的行业特征，可以方便医务人员理解和法官在审判实践中判断，有其意义。

特别值得注意的是，在《侵权责任法(草案)》草案的第二稿和第三稿中，第57条分为两段。其中，第二款规定: "在判断医务人员的注意义务时，应适当考虑地域、医疗机构资质、医务人员资质等因素。第二段的本意是幅员辽阔，不同地区的医疗水平存在差异，同一地区不同资质的医疗机构的医疗水平也存在差异。在判断医务人员的尽职标准时，这些差异应该 "适当考虑 "。全国人大第三次审议《侵权责任法(草案)》时;一些委员认为第一款规定 "医务人员应当履行与当时医疗水平相应的注意义务，而第二段规定 "应适当考虑地区、医疗机构资质、医务人员资质等因素， "似乎犯低级错误的人不会被追究责任，建议删除第二段。审议中，全国法律委员会。;美国国会注意到第57条第2款与第1款相，决定采纳上述意见，删除该条第2款。

在迄今为止审理医疗纠纷案件的实践中，不时有法院和法官因为法外因素的影响而做出有利于医疗机构的判决。《侵权责任法(草案)》第57条第2款的确立不仅不利于这种偏见的纠正，而且可能适得其反。一些受法外因素影响的地方法院和法官，可能会以第二款的规定为借口，通过降低诊疗义务的判断标准，作出有利于医疗机构的判决，使依法应当承担赔偿责任的医疗机构逃避责任，受害人及其家属依据《侵权责任法》享有的损害赔偿请求权将会落空，背离了《侵权责任法》设立该章的政策宗旨。可见，删除第五第二款意义重大。然而，在第四次审查在全国和。;美国国会常务委员会(人大常委会)，另一名成员建议 "当地医疗水平和应添加为标准。经研究，全国法律委员会。;美国国会认为如果 "当地医疗水平和作为注意义务的标准，那么在许多医疗损害案件中，被告 美国的医疗机构可以采取 "当地医疗水平和作为抗辩理由，否认诊疗活动存在过错，进而否认侵权责任成立，最后保护患者合法权益违背了《侵权责任法》的立法宗旨。因此，全国法律委员会。;美国国会决定不采纳这一建议，仍然坚持 "与当时医疗水平相应的注意义务作为判断有无过错的统一标准。

医疗机构及其医务人员过错的推定:在特殊情况下不可。

在以前的裁判实践中，有这样一种情况:人 美国法院认定被告 美国医疗机构及其医务人员明显违反相关医疗规范，或隐瞒相关病历甚至伪造、篡改、销毁相关病历，仍认定医疗机构无过错或采纳不构成医疗事故的所谓鉴定结论，作出被告 美国医疗机构不承担侵权责任。全国法律委员会。;美国国会和全国法律事务委员会。;全国人大常委会认为，根据民法通则和《侵权责任法》 ;美国的立法理念，违反相关诊疗规范，或者隐瞒相关病历甚至伪造、篡改、销毁相关病历，都是过错。在这种情况下， 美国法院应该直接判定被告 医疗机构违反相关医疗规范，或者隐瞒相关病历资料，甚至伪造、篡改、销毁相关病历资料，存在过错的。既不应该要求原告证明被告有过错，也不应该允许被告证明自己没有过错。基于上述考虑，《侵权责任法》第58条规定: "因下列情形之一造成患者损害的，推定医疗机构有过错: (一)违反法律、行政法规、规章和其他有关医疗规范的；(二)隐瞒或者拒绝提供与纠纷有关的病历资料的；(三)伪造、篡改或者销毁病历资料的；"。需要特别指出的是，所谓的 "医疗机构有过错的推定该条中的推定属于被告不得以相反证据的推定，不同于所谓的 "过错推定。

"推定与证据在现代民法中，它是一个专门的法律概念，也是一个概念假设 "立法者在制定法律规范时预先制定的，即基于某一法律事实的存在，另一事实是 "假设 "。有两种 "假设和证据在现代法中:第一种是允许被推定人通过反证的推定，第二种是不允许被推定人通过反证的推定。 "过错推定通常法律规定的是第一种 "推定与证据，即允许被推定人用相反证据的推定；法律规定了第二种推定，这是一种特殊情况。这两种过错推定在法律条文的表述上有明显的区别。第一种过错推定或真正的过错推定，即允许被推定人用相反的证据它的推定，通常在法律条文中表述为 "不能证明自己没有过错的，应当承担侵权责任，如《侵权责任法》第85、88和90条的规定。第二种过错推定，即 "不可辩驳的过错推定 "，如《侵权责任法》第58条的规定。严格地说，第二种过错推定不是真正的过错推定，而是一种过错推定直接识别 "由立法者预先制定而不是a "假设与推理，其法律效力等同于另一个技术概念 "被认为 "。所谓的 "视为 "是直接的法律承认，被告不得这一承认，如《合同法》第158条所规定。 amp的情况也是如此医疗机构的推定的错 "《侵权责任法》第58条规定。一旦 美国法院经审理查明，本案具有《侵权责任法》第五十八条规定的三种法定情形之一的，应当认定被告 的医疗机构有过错，驳回被告 美国医疗机构 s声称(或辩护)没有过错。

有人可能会问，既然如此，为什么本文不采用 "视为 "并明确规定 "医疗机构被认定有过错的；"？这是因为，在民法的立法习惯中关注 "是用来识别 "客观事实和证据，即直接认定另一个 "客观事实与证据基于一的存在； "推定与证据是用来识别 "主观事实(状态)和；"，也就是假设一些 "主观事实(状态)和；"基于一些 "客观事实与证据。虽然《侵权责任法》采用了 "过错与责任的客观化在第7章，它没有改变的本质是 "故障与故障仍然属于 "主观心理状态；"。在本文中， "医疗机构被认为有过错而不是 "被认为有过错是由于民法的立法习惯。在法律委员会对进行审议时，主持审议的胡主任委员指出，所谓&";一个&";的原则是不成立的"医疗机构的过错推定《侵权责任法》第58条不同于所谓的 "过错推定在《侵权责任法》第6条第2款中，但是 "直接识别 "。

七、医疗产品缺陷损害和输血感染损害:索赔和责任的行使。

因医院使用的医疗产品存在缺陷造成患者损害的，生产者应当依据产品质量法关于严格产品责任的规定承担赔偿责任。此前多数裁判做法是，如果受害患者起诉医疗机构，被告 美国医疗机构将根据产品质量法提出抗辩，法院也将采纳这一抗辩并裁定驳回原告 的要求。考虑到在许多情况下，有缺陷的医疗产品的生产者或销售者造成病人 损害发生在外地、外省甚至国外，受害患者很难在当地法院起诉缺陷医疗产品的生产者或销售者，这使得受害患者很难获得法律救济。所以在《侵权责任法(草案)》的二次审议稿中创建了第61条: "因药品、消毒剂、医疗器械的缺陷造成患者损害的，患者可以向医疗机构或者生产者要求赔偿。赔偿后，属于生产者和其他第三方责任的，医疗机构有权向生产者和其他第三方追偿。赔偿。 "在病人的情况下。;输血感染造成的伤害，基于上述同样的考虑，《侵权责任法(草案)》二审稿创设了第62条: "因输入不合格血液造成患者损害的，患者可以向医疗机构或者血液提供者请求赔偿。赔偿后，属于供血者责任的，医疗机构有权向供血者追偿。 "

考虑到上述两项规定是出于方便受害人行使赔偿请求权，保障受害人获得法律规定的损害赔偿的政策目的，医疗机构在承担赔偿责任后，可以依法向最终责任人要求赔偿，因此，全国人工委；;美国国会决定将上述两条合并为一条，即《侵权责任法》第59条。应该指出的是，提供 "向医疗机构索赔是在本条中增加的，旨在方便受害人行使赔偿请求权，不改变缺陷产品损害和输血感染损害两类侵权案件的归责原则和最终侵权责任承担者。缺陷医疗产品造成损害的，生产者承担无过错责任，销售者承担过错责任；对于输血感染病例，供血者应当承担过错责任。无论是缺陷医疗产品还是不合格血液造成的损害，医疗机构在承担赔偿责任后，都有权向缺陷医疗产品生产者和不合格血液提供者要求赔偿。但如果将缺陷产品的生产者和不合格的血液提供者列为共同被告，将更有利于节约诉讼成本，减轻医疗机构的负担。因此，不言而喻，在受害患者只起诉医疗机构的情况下，医疗机构有权要求法院将缺陷医疗产品的生产者或者无资质的血液提供者列为共同被告。

注释:

[1]取 "死亡赔偿及赔偿例如，根据《医疗事故处理条例》第50条的规定如果患者死亡，赔偿期限最长不超过6年根据《最高法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第29条的规定死亡赔偿金按照上诉法院所在地上一年度城镇居民人均可支配收入或者农村居民人均纯收入计算，按照20年计算，但60周岁以上的，年龄每增加一年减少一年；75岁以上的，按5年计算。 "

引用法律

[1]《最高法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》

[2]《侵权责任法》第五条

[3]《侵权责任法》第六条

[4]《民法通则》第106条

[5]《侵权责任法》第54条

[6]《侵权责任法》第55条

[7]《侵权责任法》第58条

[8]《侵权责任法》第56条

[9]《侵权责任法》第59条

[10]《医疗事故处理条例》第二条

[11]《医疗事故处理条例》第50条

[12]《立法法》第八条

[13]《合同法》第158条

[14]《最高法院关于民事诉讼证据的若干规定》第四条

[15]《最高法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十九条

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