一、引言:从案例出发

葛是一家企业的职员。2005年3月18日，葛某骑助力车(属于非机动车)上班途中与某单位大货车相撞，致第2、3、4跖骨骨折，脑外伤。经交警部门认定，货车单位应负事故全部责任。在交警部门的调解下，葛某与货车单位达成调解协议:货车单位赔偿葛某医疗费57028.66元、护理费2719元、住院伙食补助费1800元、伤残赔偿金26683.20元、伤残器械费200元、交通费800元、物质损失费1000元、伤残车修理费1700元。总费用为112098.86元。交通事故处理完毕后，葛某到劳动和社会保障部门申请工伤认定，劳动和社会保障局依据第十四条第(六)项的规定，认定葛某为工伤。同时，劳动能力鉴定委员会根据作出鉴定，认定葛 因工伤残等级为7级。此后，葛某就工伤待遇问题多次与单位协商。单位以葛某已获得民事赔偿为由，拒绝给予葛某工伤待遇。从本案来看，争议的焦点是:民事损害赔偿与工伤保险待遇竞合时如何适用法律，换句话说，受害人在获得民事损害赔偿后能否主张工伤保险待遇。

第二，思考本案的适用法律

关于民事损害赔偿与工伤保险赔偿的关系，世界各国都经历了从传统侵权法的单一调整机制到多元调整机制的演变。工伤保险赔偿与民事损害赔偿之间主要有四种模式:一是选择一种模式，即工伤事故发生后，受害人只能在侵权损害赔偿和工伤保险赔偿之间选择一种，要么是侵权损害赔偿，要么是工伤保险赔偿；二是替代模式，即工伤保险替代侵权赔偿，受害人只能选择工伤保险赔付，而不能依据侵权法的规定向加害人主张赔偿；第三，兼得模式是指允许受害人同时接受侵权法上的赔偿和工伤保险给付，即获得 "双重福利 "第四，差异互补模式，即工伤事故发生后，受害人可以同时请求侵权损害赔偿和工伤保险给付，但最终赔偿不得超过其所遭受的实际损害。

至于 就美国的实践而言，笔者认为从1996年到2004年，实行的是第四种模式，即差异互补模式。因为，1996年劳动部颁布的《《企业职工工伤保险试行办法》》第28条规定:因交通事故造成工伤的， "交通事故赔偿已支付医疗费、护理费、残疾用具费和误工费的，企业或工伤保险经办机构不再支付相应的待遇 "。&";交通事故赔偿支付的死亡赔偿金或伤残生活补助费已由受伤职工或亲属领取的，不再发放工伤保险一次性伤亡补助金或伤残补助金 "。只有当交通事故赔偿支付的死亡赔偿金或伤残生活补助金低于一次性伤亡补助金或伤残补助金时，企业或工伤保险机构才会 "补偿差额。这一规定与第四种模式非常一致。从2004年开始，我们放弃了这种模式，实行第三种模式，即两者兼得的模式。法律和法律依据主要包括以下三点:

首先，从目前的法律法规来看，已经隐含了申请与获得并重的模式。如前所述，1996年劳动部规章规定，交通事故赔偿和工伤保险赔偿应该是相互竞争的，区别是互补的。但是，2004年国务院《工伤保险条例》没有纳入这一规定，也就是说行政法规不承认甚至说部门规章是否已经制定。根据《立法法》的规定，作为一个高效的《工伤条例》，它自然取代了原来的《企业职工工伤保险试行办法》。此外，《职业病防治法》 2002年5月1日和《安全生产法》 2002年6月29日的规定也可以为解决类似问题提供参考。《职业病防治法》第52条规定: "职业病患者除依法参加工伤社会保险外，依照有关民事法律仍有获得赔偿权利的，有权向用人单位要求赔偿。《安全生产法》第48条规定 "受到生产安全事故伤害的从业人员，除依法参加工伤社会保险外，有权向本单位要求赔偿。 "这两部法律规定，工伤权利人在享受工伤保险待遇后，仍有依据民事法律获得赔偿的权利的，有权向本单位要求赔偿。那么对于第三人来说，权利人有权获得民事赔偿。

其次，从司法解释的角度来看，已经明确了适用的。最高法院对民事赔偿与工伤保险索赔竞合如何适用法律有两个司法解释。一个是《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》，最高法院院长。;美国法院。第12条第1款规定，依法应当参加工伤保险统筹的用人单位职工因工伤受到人身损害，该职工或者其近亲属向法院提起诉讼的。;法院要求用人单位承担民事赔偿责任的，应当按照《工伤保险条例》的规定办理。第二款规定，用人单位以外的第三人侵害造成劳动者人身损害的，权利人应当请求第三人支持。换句话说，当工业事故和交通事故同时发生时，受伤的雇员可以根据不同的法律获得救济。《最高法院关于审理劳动争议案件适用法律司法解释(征求意见稿)》回答这个问题比较清楚。第二十九条规定: " 劳动者在劳动过程中因用人单位以外的第三人的侵权行为受到伤害，在第三人承担赔偿责任后，请求用人单位依法给予工伤待遇的，法院应予支持。 "这也明确指出可以行使两个请求权。虽然后者的司法解释还没有正式颁布，但我们可以从其条文中了解到其中所包含的重大变化。

最后，从法律关系的角度来看，也应该选择两者兼得的模式。工伤保险是指劳动者及其家属因工伤致残或死亡，导致暂时或永久丧失劳动能力时，有权依法从国家或社会获得物质帮助的社会保险制度。工伤保险从根本上说是社会保险制度的重要组成部分。工伤保险立法具有很强的社会能。通过工伤保险使遭受职业伤害的劳动者及时得到医疗救治、生活保障、经济补偿和职业康复，分散用人单位和社会力量，已成为世界各国的通行做法。;工伤中的风险责任。职工发生工伤事故并被依法认定为工伤的，工伤保险经办机构和用人单位应当按照《《工伤保险条例》》第五章的规定支付相应的工伤保险待遇。工伤职工与工伤保险经办机构就工伤保险待遇问题存在行政法律关系。受害劳动者与侵权人之间的关系是侵权与被侵权之间的民事法律关系。由此可见，工伤保险与交通事故损害赔偿是两种不同的法律关系，产生两种不同的请求权。道路交通事故人身损害赔偿请求权的基础是侵权损害赔偿请求权。赔偿权利人依照《道路交通安全法》、《道路交通安全法实施条例》、《民法通则》、《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》的有关规定，向赔偿义务人主张赔偿权利法院；工伤保险赔偿请求权的基础是工伤保险待遇请求权，即受到道路交通事故伤害的职工因工死亡的，其直系亲属可以根据《劳动法》、《工伤保险条例》的规定，向社会保险经办机构或者用人单位提出工伤保险待遇赔偿请求权。基于两种完全不同法律关系的请求权，不能参照《《合同法》》第122条关于违约责任与侵权责任竞合的规定(只能选择其一)，因为《合同法》规定的请求权竞合是基于民事法律关系的。因此，从法律关系的角度来看，选择一种模式、取得模式、平衡互补模式是不科学的。

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引用法律

[1]《立法法》

[2]《劳动法》

[3]《工伤保险条例》

[4]《民法通则》

[5]《合同法》第122条

[6]《安全生产法》第四十八条

[7]《工伤保险条例》

[8]《职业病防治法》第52条

[9]《道路交通安全法实施条例》

[10]《企业职工工伤保险试行办法》第二十八条

[11]《最高法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》