一.案件简介

2006年9月，霍邱县部落虎镇椿树村村民王希勤和妻子通过嫂子的介绍，在河南固始县城关医院找到了桂枝。在桂枝 回国后，桂芝和丈夫许(已死亡)为做了输管再通手术。手术后，桂芝收了6000元。后期桂芝为王希勤做了引流，证明手术成功，并在王希勤怀孕后接生，导致王希勤在2007年12月10日怀上第三胎。

另查明，被告人桂芝于2009年11月13日向霍邱县公安局投案自首，如实供述了伙同他人非法为王希勤实施输管再通术的事实。

庭审中，被告对上述事实无异议，并有证人王希勤、徐清福、陈惠生的证言、辨认笔录、桂芝 的名片，徐清福 s手机、出生医学证明、河南省固始县中医院证明、医生 ■执业证书和卫生专业岗位资格证书、结婚证、户口簿、身份证、现场照片、常住人口基本信息等证明。

第二，裁判 的结果和原因

本院认为，被告桂芝在未征得医生同意的情况下，为他人实施了避孕复通术资质，且情节严重，构成非法施行节育手术罪。机关指控的事实清楚，证据确实充分，罪名成立。鉴于被告人桂芝案发后主动向公安机关投案，如实供述犯罪事实，系自首，依法予以从轻处罚；庭审中被告人可以自愿认罪，酌情从轻处罚。经我院审判委员会讨论决定，根据《《刑法》》第三百三十六条第二款、第六第一款、第七十二条、第七十三条第二款、第三款、第五十二条、第五十三条、第六十四条的规定，判处被告人桂芝有期徒刑一年 s有期徒刑，缓刑两年，并处罚金2万元；二、追缴被告桂芝违法所得6000元。

三。分歧

合议庭中有两种不同的意见:

第一种意见是，根据《刑法》第三百三十五条第二款规定，未取得医师执业资格的人员，擅自为他人实施避孕复通手术、假避孕手术、终止妊娠手术或者取出宫内节育器，情节严重的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金。被告桂芝有医生 从本质上来说，他是一名医生，拥有合法的行医权利。被告桂芝不属于 "未取得医师资格者。虽然涉嫌超范围行医，但根据罪刑法定原则，桂枝的主要构成要件不符合该条款，不能认定构成犯罪。

第二种意见认为，被告人桂芝虽已取得医师资格，但不具备节育手术资格。但是，他的行为明显超出了医疗执业的范围。根据刑法第三百三十五条第二款的规定，他也属于 "未取得医师资格的人员；"。所以主体的构成要件不存在不一致，可以认定他是犯罪主体。

第四，评论

我同意第二种观点，理由如下:

首先根据《人口与计划生育技术服务管理条例》的相关规定:1。从事计划生育技术服务的医疗保健机构，应当经当地卫生行政部门审查批准。;县级以上批准的计划生育技术服务机构应当在其《医疗机构执业许可证》中注明，并通报同级计划生育行政部门。2、计划生育技术服务人员从事与本条例规定的计划生育有关的临床服务人员，应当依照《执业医师法》和国家有关护士管理的规定，分别取得执业医师、执业助理医师、乡村医生或者护士资格，并在依照本条例设立的机构中执业。在计划生育技术服务机构执业的执业医师和执业助理医师，应当向当地卫生行政部门提出申请；;县级以上依照《执业医师法》的规定进行注册。个体医疗机构不得从事计划生育手术。被告人桂芝明显不具备计划生育手术资格，其行为严重违反了国家相关法律法规的规定。

其次，从立法本意来说，所谓缺乏某种资格也包括超越该资格授权的范围。《刑法》第二百二十五条规定的非法经营罪第一种情况:未经许可，经营专卖品或者限制交易的其他商品的行为，可以构成非法经营罪。同理，取得医师资格从事 "独家 "违人口和计划生育技术服务管理规定，擅自开展行政法规规定的医疗服务项目。答案显然是肯定的。

第三，非法节育手术罪的客体是国家 医疗事业的管理秩序和群众的生命健康。具有执业医师资格的人可以客观上减少侵害人 但是另一方面，它从根本上侵犯了国家的利益。;医疗事业的管理秩序。因此，仅以具有执业医师资格为由免除刑事处罚，无疑在客观上纵容了此类犯罪行为的发生。

作者:网；;安徽省霍邱县法院

李大鹏