随着医学技术的发展和人们健康水平的提高。;随着人们维权意识的提高，医患矛盾日益尖锐，引起了社会各界的广泛关注，法院受理的医疗纠纷案件也逐年增多。司法实践中，医疗损害赔偿纠纷的法律适用一直存在二元论，各地法院审理此类案件的做法不一，也为当事人和社会各界所诟病。2010年7月1日，它在《侵权责任法》正式实施。该法第七章对医疗损害责任作了专章规定，对医疗损害责任的归责原则、医疗机构的告知义务、医疗产品的缺陷责任、对患者的保护和医疗机构的责任等作了明确规定。;隐私权、过度医疗等问题，并初步建立了a "统一 "医疗损害救济制度。这部重要法律的制定和实施，不仅将为法院审理医疗损害赔偿纠纷提供重要的法律依据，而且将对医疗行业产生深远影响，对维护医患双方合法利益、促进医患和谐将发挥重要作用。然而，尽管《侵权责任法》已经颁布了该法，但仍存在一些不足之处，如医疗损害赔偿的举证责任不明确、提供病历的规定不合理、医疗损害赔偿标准难以确定等当时的医疗水平以及未规定分担医疗损害责任的相关制度。本文以《侵权责任法》的相关规定为基础，结合对其他医疗损害赔偿制度的分析，梳理了我国医疗损害赔偿的现状和存在的主要问题，分析了产生这些问题的主要原因，并提出了完善我国医疗损害赔偿制度的具体措施。

关键词:侵权责任法；医疗纠纷；医疗损害赔偿

医疗损害赔偿纠纷在世界各国都很常见。近年来， 美国法院受理的医疗损害赔偿纠纷不仅数量巨大，而且难度高、时间长且有增长趋势。我国在法律适用、补偿标准和补偿程序上存在诸多缺陷。;我国现行的医疗损害赔偿制度导致医患矛盾不断升级，不仅不利于医患关系的和谐建立，甚至影响社会稳定。虽然《侵权责任法》的引入解决了一些与医疗损害赔偿相关的问题，但仍存在一些不足。本文拟以《侵权责任法》关于医疗损害责任的相关规定为依据，对医疗损害赔偿纠纷的相关立法进行梳理，并结合司法实践对完善医疗损害赔偿相关制度提出个人浅见。

首先，对我国医疗损害赔偿的定义和立法、司法现状进行了分析。

医疗损害赔偿是指医疗机构依法对患者承担的民事责任。;医疗机构及其医务人员在诊疗活动中的过错造成的人身损害。

可见，医疗损害赔偿与一般损害赔偿的区别在于:1。它发生在医生和患者的特定主体中。之间；2、必须是医疗行为过程中的过失造成的人身伤害；3、不合格主体(如非法行医)，不是在医疗行为过程中，不是因为过失，而是故意和直接造成财产损失等。，都不属于医疗损害赔偿的范围。

(一)立法现状

与复杂的医疗损害赔偿相比， 美国目前的立法滞后。目前， 美国在这一领域的法律法规主要包括《医疗机构管理条例》 1994年、《执业医师法》 1999年、《医疗事故处理条例》 2002年和《侵权责任法》 2010年。这些法律法规大多只是规范了医疗机构和医务人员的权利义务，对于如何界定医患关系没有具体规定，更谈不上对医患关系进行准确定位。[1]虽然新实施的《《侵权责任法》》对之前导致混乱的许多问题进行了澄清和统一，但仍有许多地方值得补充和完善。

(B)目前的司法状况

2003年1月，《关于参照 审理医疗纠纷民事案件的通知》，最高法院；;美国法院发布规定，在《条例》实施后，因医疗事故引起的医疗赔偿纠纷诉诸法院的，参照《条例》的有关规定办理；因医疗事故以外的原因引起的其他医疗赔偿纠纷，适用民法通则的有关规定。然而，《医疗事故处理条例》的赔偿标准与《民法通则》中的赔偿原则相去甚远，2003年12月，最高法院颁布的《《最高法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》》。;美国法院统一了。;这使得该条款能否直接适用于医疗损害赔偿备受争议。在司法实践中，法院面临的问题是 "二元论和在审理医疗损害赔偿纠纷中的法律适用。各地法院做法的不统一，一定程度上冲击了公众的公平价值观，也给司法实践带来了很大的困扰。

二、《侵权责任法》 ;美国对医疗损害责任的修改。

《侵权责任法》将医疗损害赔偿纠纷从 "二元论和致 "一元论和在案由、赔偿标准、法律适用等方面，初步统一了以侵权为基础的医疗纠纷民事处理原则。 "这对于妥善处理医疗纠纷，明确医疗损害责任，保护医患双方合法权益，促进医学科学进步和医疗卫生事业发展具有重要意义。 "[2]具体来说，《侵权责任法》 ;美国对医疗损害赔偿制度的修改主要体现在以下几个方面:

(一)统一了医疗损害责任的概念

《侵权责任法》使用了一个统一的概念 "医疗损害责任并放弃了对《医疗事故处理条例》医疗事故和医生的责任。过错责任的两个不同概念。利用这一概念，切断了医疗损害责任与医疗事故责任的关系，切断了《侵权责任法》与《医疗事故处理条例》的关系，使争议较多的《医疗事故处理条例》与《侵权责任法》不再有关系，尤其是医疗损害责任，不再作为侵权行为法的特别法对待。[3]这样，我国以往医疗损害责任制度的二元现象得到了根本改变，医疗损害责任制度走向了统一和统一。

(二)明确医疗损害责任的类型。

我国《侵权责任法》在理论上确立了三种类型的医疗损害责任，即医德责任、医疗技术责任和医疗产品责任。(4)]《侵权责任法》规定的三种不同类型的医疗损害责任，概括了所有类型的医疗损害责任，既借鉴了法国的医学科学过失和医学伦理过失的科学分类方法，又体现了我国医疗产品损害责任的特殊规则，是一个完善的医疗损害责任类型体系。[⑤]

(三)统一医疗损害赔偿的范围和标准

医疗损害赔偿的双重性是由于《医疗事故处理条例》、《民法通则》、《人身损害赔偿解释》等法律、行政法规和司法解释对医疗侵权损害赔偿的范围、赔偿标准和鉴定机构存在两套不同的规定。《侵权责任法》 ;美国的法规使得医疗损害责任的赔偿不再设定单独的标准，而是对人身损害赔偿适用统一的标准。《侵权责任法》还规定了死亡赔偿金和精神损害赔偿金，赔偿范围和标准比《医疗事故处理条例》更加公平合理。另一方面，也避免了赔偿 "医疗差错 "损失较小的可能比 "医疗事故 "伴随着更多的伤害。

(4)医疗损害赔偿责任的确定原则。

过去，医疗纠纷总是适用一般过错责任原则。为了改变患者在医疗纠纷中的弱势地位，2002年，《关于民事诉讼证据的若干规定》最高 美国法院明确了医疗损害赔偿的过错推定原则。《侵权责任法》规定了医疗损害赔偿的过错责任和过错推定责任原则。一般情况下，适用过错原则，当其出现:违反法律、行政法规、规章及其他相关处理规范；隐瞒或者拒绝提供与纠纷有关的病历资料；伪造、篡改、销毁病历，这三种情况适用过错推定原则。也就是说，如果患者能够证明医疗机构存在上述三种行为，就说明医疗机构存在过错，患者只需要举证即可。过错与损害后果之间存在因果关系。无需患者证明医疗机构有过错的，可以要求医疗机构承担赔偿责任。

此外，根据《侵权责任法》第59条规定，医疗产品损害责任适用无过错责任原则，即因药品、消毒剂、医疗器械的缺陷，或者输入不合格血液造成患者损害的，无论医疗机构是否有过错，患者均可以向医疗机构请求赔偿，赔偿后，医疗机构有权向负有责任的生产者或者血液提供者追偿。此时，对于医疗机构来说，采取无过错责任原则，承担中间责任。但是，医疗机构也可能承担最终责任。医疗机构对医疗产品的缺陷有过错的，需要承担责任。

(五)赋予医疗机构紧急情况下的医疗救治权。

以前法律法规没有明确在抢救垂危患者等紧急情况下，是否需要患者亲属签字。《侵权责任法》明确规定 "因抢救垂危患者等紧急情况不能取得患者或者其近亲属意见的，经医疗机构负责人或者授权负责人批准，可以立即实施相应的医疗措施。 "法律一方面授权医疗机构在紧急情况下拥有医疗救治权，另一方面也要求医疗机构承担不作为的法律后果。

三、《《侵权责任法》》颁布后，我国医疗损害赔偿纠纷中的法律问题。

《侵权责任法》最初结束了 "二元性 "这为医患双方提供了新的保障和新的约束，对于化解医患矛盾和纠纷，促进社会和谐稳定具有重要意义。然而，《侵权责任法》自身在某些方面存在不足，这必然导致医疗损害赔偿纠纷司法实践中的诸多矛盾。

该 "二元性 "医学专业知识仍然存在。

在司法实践中，由于医疗纠纷案件专业性强，法官一般不具备判断医疗行为是否存在过错的能力，审判结果往往取决于专家 ■鉴定结论。因此，鉴定是实现程序正义、提高审判质量的基本保证。从目前的鉴定制度来看，医疗纠纷的鉴定主要有两种。一种是医学会专家组进行的医疗事故技术鉴定；一、司法鉴定部门进行的医疗过错鉴定(司法鉴定)在医疗损害赔偿纠纷中一直存在。医疗纠纷发生后，作为医疗机构，更倾向于对医疗事故进行技术鉴定，这主要是基于法律适用的双重性。一旦启动医疗事故技术鉴定，意味着本案将沿着医疗事故处理程序进行，对医疗机构有利。因此，在医疗损害赔偿诉讼中会出现以下几种情况:被告与被诉方；;的医疗机构申请就医医疗事故技术鉴定，但原告不愿意配合医疗机构进行医疗事故技术鉴定，导致鉴定无法启动；虽然启动了医疗事故技术鉴定程序，鉴定结论构成医疗事故，但原告坚持按照医疗机构人身损害标准进行赔偿；鉴定不构成医疗事故，原告请求司法鉴定，也是鉴定医疗机构存在医疗过错等等。这两种鉴定哪个更权威，法律没有明确规定和统一。如何取舍，势必成为法官处理此类案件面临的最根本问题。一旦处理不当，必然会激化当事人之间的矛盾，甚至造成当事人 对法院的不满。

有学者认为，虽然《《侵权责任法》》时对医疗事故责任的认定没有明文规定，但既然医疗事故已不再是医疗事故责任的基本类型，《医疗事故处理条例》关于医疗事故认定制度的规定自然也就不可执行。笔者对此持不同意见。目前，《医疗事故处理条例》医疗事故存废之争尚无定论，《侵权责任法》也没有医疗事故责任鉴定制度的规定。尽管《侵权责任法》规定医疗机构不承担赔偿责任，但这只是意味着可以不进行医疗事故技术鉴定，而这种鉴定并没有被明确禁止，因此医疗事故技术鉴定的问题也就随之而来二元性 "医疗事故责任鉴定仍然存在。然而，《侵权责任法》并没有规范医疗损害的鉴定程序和损害后果的等级标准，这使得该案件缺乏有效的依据。实践中留下的这一空白，将延续医疗损害责任鉴定的混乱状态。

(B)关于医疗损害赔偿举证责任的规定不足

在《《侵权责任法》》颁布之前，医疗损害赔偿纠纷中的举证责任是倒置的，即医疗行为与损害结果之间不存在因果关系，医疗过错不存在，应当由医疗机构承担举证责任。但《侵权责任法》第54条和第58条规定，患者对医疗机构的过错负有举证责任。患者不能证明或者推断医疗机构有过错的，应当承担举证不能的法律后果；《侵权责任法》没有对医疗行为与损害结果之间是否存在因果关系由谁承担举证责任做出具体规定。举证责任倒置的取消，加上医患双方医疗信息的严重不对称，必然加大患者举证的难度。另一方面，在《民事诉讼证据规定》和《医疗事故处理条例》尚未废除死刑的情况下，法官如何在审判实践中适用死刑还不确定，这必然给法官 自由裁量权，从而增加了审判的不确定性和法律性。法律适用的混乱。

(三)赔偿标准没有体现医疗损害赔偿的特殊性

虽然《侵权责任法》在《医疗损害赔偿法》专章中没有明确医疗损害赔偿的具体标准医疗损害赔偿责任，《侵权责任法》在总则中明确了人身损害赔偿的标准，因此在处理医疗损害赔偿纠纷时应适用《侵权责任法》总则中的人身损害赔偿标准。可以说，《侵权责任法》的引入使得《医疗事故处理条例》或《民法通则》的赔偿标准不再适用于医疗纠纷，从根本上改变了医疗纠纷的赔偿标准二元性 "补偿标准和统一补偿标准。这 "改革与发展无疑是成功和正确的。但由于医疗机构医疗行为的专业性和特殊性，意味着医疗损害责任有其特殊性。如果只适用统一的人身损害赔偿标准，无法体现医疗损害责任的特点，医患双方的合法权益无法得到有效维护。例如，如果我们不 不考虑医疗损害的特殊性，可能造成一些非医疗机构过失造成的损害，让医疗机构承担赔偿责任，这将使医疗机构承担不应有的责任，增加其负担，最终损害全体患者的利益。[⑥]

(D)识别 "医疗标准与规范是困难的。

《侵权责任法》第57条医务人员未尽到与当时医疗水平相应的医疗义务，给患者造成损害的，医疗机构应当承担赔偿责任。《侵权责任法》第六十条规定了医疗机构不承担赔偿责任的三种法定情形:即患者或者其近亲属不配合医疗机构进行符合诊疗规范的诊疗的；医务人员在抢救垂危病人等紧急情况下，尽到了合理的诊疗义务；限于当时的医疗水平，诊疗难度较大。无论是 "符合诊疗规范的诊疗；"， "合理的诊断和治疗or "限于当时的医疗水平 "反映了一个核心问题。医疗水平已经被法律化为判断医疗过错的抽象标准，即 "医疗水平或医疗水平 "被视为判断医疗机构是否有过错的标准之一。医疗机构的诊疗行为达到这个医疗水平的，不存在过错，没有达到这个标准的，应当认定。在没有法律、法规或规范明确规定的情况下，具体医疗行为发生时，临床医疗实践中的医疗标准难以确定。

过度检查的范围难以确定。

《侵权责任法》第63条规定: "医疗机构及其医务人员不得违反诊疗规范实施不必要的检查。 "原《侵权责任法草案》(三审稿)第63条规定: "医务人员应根据病人情况进行合理的诊断。;的条件。治疗行为，不得采取过度检查等不必要的诊疗行为。违反前款规定，医疗机构应当退还不必要的医疗费用，对患者造成其他损害的，还应当承担赔偿责任。 "可见，《侵权责任法》正式通过了比以前《草案》省更能节约赔偿责任的规定。目前，对于什么是 "过度检查 "，而且临床上很难鉴别；此外，法律并没有赋予特定的机构确认医务人员 的诊疗行为是过度的。《草案》 ;美国的法规可能会增加病人数量。;这方面的投诉，从而增加了医疗诉讼的负担。显然立法机关也注意到了这一点，所以在过度审查后删除了归责条款，留下了更大的操作空间，但也给日后的司法实践增添了麻烦。

第四，完善 美国医疗损害赔偿制度

(1)加强法律解释，完善相关立法。

《侵权责任法》用专章规定了医疗损害责任，从法律层面修改了现行的医疗损害赔偿制度，成为指导医疗损害赔偿纠纷处理的最新、最高级别的法律规定。然而，如上所述，即使在《侵权责任法》，仍有许多不完善之处。为了不使法律适用出现争议或真空，应及时相关司法解释，并对相关概念和问题如 "违反诊疗规范；"， "尽到合理诊疗义务；"和 "限于当时的医疗水平 "应当予以补充，以适应法律适用的需要。另一方面，从长远来看，只有11项法律条款可以 不能满足司法实践的需要，系统制定《医疗损害赔偿法》应提上日程。比如，鉴于医疗损害赔偿责任的特殊性，应当确立惩罚性赔偿原则。实践中，在利益的诱惑下，医疗机构和医务人员不排除利用医疗权来谋取自身利益，做出一系列对患者有害的行为。;利益，比如过度医疗，虚高药价，医疗欺诈等等。这些行为不单纯是诚信问题，而是一直在有意侵犯他人的权益。如果我们不这样做。;不要惩罚这些 "柱子虫 "并且给他们一个教训，那么整个医疗卫生事业都会受到损害，惩罚性赔偿已经有了重要的现实意义。此外，为了保护所有患者的利益不受损害，可以适当限制医疗机构的损害赔偿责任。[⑦]

(二)改革医疗鉴定机制，建立专门的医疗损害赔偿鉴定机构。

为了改变医疗鉴定的混乱状态，有必要改革现有的医疗鉴定机制，实行统一、中立的医疗损害责任鉴定程序。现实中，医学会并不是一个真正独立的中介组织。医联体的人员构成往往来自医疗机构，医联体的经费也依赖于医疗机构的赞助。同时，医学会还要接受当地卫生行政部门的直接监管。接手领导，势必形成医务处与医疗事故鉴定机构的共生关系。尽管如此，医学会鉴定人的专业性和临床经验，是其他司法鉴定中心不可比拟的优势。相比较而言，司法鉴定中心在管理上独立于卫生行政部门，但鉴定人缺乏一定的临床经验，鉴定结论的权威性必然受到质疑。因此，需要有效利用医学会和司法鉴定中心各自的优势，成立中立的医学鉴定机构，建立人才库，统一管理和配置人才资源。这个机构不归卫生行政部门管理，有独立的经费支持。另一方面，法院负责组织司法鉴定，审查鉴定结论，并要求鉴定人出庭接受讯问，可以实现对鉴定人的司法监督。;的鉴定能力、鉴定资质、鉴定水平等诸多方面，并以此确认事实，作出法律认定。

(3)明确医疗损害因果关系中的举证责任分配。

在医疗损害领域，医患双方对医疗信息的掌握严重不对称，患者获取信息相当困难。举证责任由患者承担，证明医疗行为与损害后果之间存在因果关系。一旦受害患者无法证明，他可能无法获得损害赔偿。这也在一定程度上违背了公平原则。有鉴于此，应当采取举证责任减轻规则，即在法律规定的情形下，当原告因客观原因不能达到某一证明标准时，应当适当降低证明标准。只要原告达到这个较低的举证标准，就认为举证责任已经完成，举证责任将转移给被告。也就是说，如果存在某种客观情况，患者无法完成举证责任，只要能够证明损害存在，医疗机构和医务人员的医疗行为有可能造成损害，就可以推断诊疗行为与损害之间存在因果关系。[8]当然，医疗机构主张不存在因果关系的，应当承担举证责任，证明其医疗行为与损害结果之间不存在因果关系。只有这样，才能体现法律的平等，实现对患者的公平保护。

(四)探索医疗纠纷调解模式，构建调解机制；;美国医疗纠纷调解委员会。

目前，学者们不仅对医疗损害赔偿中涉及调解的相关问题进行了大量的分析和思考，而且在司法实践中也进行了积极的探索。如北京市成立了由市卫生局领导、保险公司提供日常费用、相关专业人员组成的医疗纠纷调解机构——北京市医疗纠纷调解中心。天津在仲裁委下成立天津仲裁委医疗纠纷调解中心； "医疗纠纷巡回法庭青岛市市南区法院的曾让法院介入诉前医疗纠纷调解；江苏省苏州市建立了具有独立法人资格的非营利性中介机构——苏州谢赫医疗纠纷调解中心等。

作者认为， 应当统一设立医疗纠纷调解委员会。。一方面， 美国的调解委员会有一个专门的与调解小组。;美国的调解制度来规范，调解员是具有一定专业知识和丰富社会生活经验的人，而 美国调解委员会是一个独立的社会组织，可以保持中立。人的使用和。;美国的调解委员会调解医疗纠纷不仅可以保证制度，还可以充分保证第三方的中立性。另一方面， s调解委员会作为一个独立、中立的非组织，能够主动介入医疗纠纷的调解，极大地减少了医疗纠纷发生后医患矛盾激化，产生过激行为，促进了医患关系的和谐，从而解决了当前医疗纠纷调解多元化、复杂化、混乱化的局面，真正使调解作为一种纠纷解决在医疗纠纷处理中发挥重要作用。

综上所述，医疗损害赔偿问题是社会关注的热点问题，但无论是理论研究还是司法实践都还存在缺陷。只有积极探索解决纠纷的有效机制，完善相关立法，才能逐步缓解医患矛盾，最终形成和谐的医患局面。

(作者: 黑龙江省牡丹江市爱民区法院)

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[1]罗刚:引自《论实施背景下我国医疗损害赔偿制度的完善》 ;的硕士和硕士。;的论文在第4页。

[②]2010年5月，在侵权责任法与医疗损害责任高层论坛上，NPC市政法委民事法律室主任杜涛明确了起草本章关于医疗损害的意义。

【③】杨立新: "《侵权责任法》 "，《大学学报》，2010年第4名。

[4]《医疗损害责任研究》:杨立新，法律出版社，2009年，第120页。

[5]陈忠武: "法国法律中医疗过失的举证责任，《医疗过失举证责任之比较》，赵玉安出版公司，2008年，第144-139页。

[6]杨立新: "《侵权责任法》 "，《大学学报》，2010年第4名。

[7]杨立新: "医疗过失损害赔偿责任适度限制的原则，《政丛》，2008年第6期。

[8]曾淑玉:《医疗过失与因果关系》，台北汉鲁图书出版有限公司，2007年，第350页。

法院网

引用法律

[1]《民法通则》

[2]《医疗机构管理条例》

[3]《医疗事故处理条例》[4]《最高法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》

[5]《最高法院关于民事诉讼证据的若干规定》

[6]《侵权责任法》第57条

[7]《侵权责任法》第60条

[8]《执业医师法》

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