原告:某县信用合作社。

被告:朱。

县茶厂

案例:

1997年8月1日，某县建筑公司法定代表人(朱是该公司 的会计助理)来到原告 在没有朱的情况下，公司的办公室向该公司发放贷款；;的授权。由于建筑公司的住所不属于原告发放贷款的区域，双方同意将钱借给朱 并签订了借款合同。合同载明:原告借给朱5万元，利率为每月11.7‰；贷款期限自1997年8月1日至1998年2月1日。同日，原告还与县茶厂签订了担保合同，约定担保人愿意为上述贷款种类、金额、期限的贷款提供担保；担保为连带担保；担保范围包括主债权人和被担保人。;权利、违约金、损害赔偿金和实现债权的费用。;的权利；借款合同无效的，不影响本合同的效力。合同还规定了其他事项。同日，信用社以现金形式向建筑公司交付贷款5万元。借款到期后，朱某未按约定偿还本息。1998年7月1日和11月20日，原告向朱发送了两份逾期贷款催收通知书，经建筑公司工作人员劝说，朱在两份通知书上签字。原告起诉后，要求朱与担保人茶厂承担连带责任。

本案判决:

一审法院认为，原告明知该借款的实际权利义务由建筑公司承担，并同意该公司在朱 的名字。由此产生的借款法律关系的当事人是信用社和建筑公司，而朱 借款人在逾期贷款催收通知书上签名应视为职务行为。茶厂与信用社订立的担保合同明确约定，朱不是借款人，茶厂不应承担相应的担保责任。

二审法院认为，朱事后两次在催款通知书上签字，应视为其认可建筑公司 属于无权代理行为，该行为的法律后果应由被代理人朱承担。县茶场也应当按照约定承担连带责任。

案例分析:

本案借款合同是否有效，是决定朱是否承担合同责任的关键，涉及到《合同法》的规定。;美国代理法。一审判决认为，朱不是合同的当事人，合同的实际受益人是真正的承包人。虽然看似合理，但保护了无辜的朱，让实际受益的建筑公司承担责任，更符合社会常识和公众理性。但在法律依据上没有强有力的理由，其判断难免牵强。法官擅自违反合同的相对性原则，脱离合同文本的约束，直接拿建筑公司说事，却不能给出有力的解释，难免让人怀疑法官的武断、违法、武断。把朱和李商隐看作是荒谬的。;在催款通知上签名属于职务行为，因为朱 的签名不是以公司的名义，而是以个人的名义，进行公司 遗嘱和商业。借款人到信用社通知单的表格上签收。

二审的判决正好和一审的判决相反。严格按照法律和合同约定，朱被判承担责任。这个判决看似合法，但在法律和常识上是不合适的。从法律上讲，该判决回避了信用社在签订合同时就知道的事实以及《民法通则》第66条第2款和第3款的规定。从常理上来说，这个判决也是不公平的，有偏袒建筑公司的嫌疑。因为二审法官顾柱援引无权代理条款定案，却忽略了其他相应法律关系的存在。即使按照其思路，朱某对合同负责，那么实际使用该资金的建筑公司与朱某存在法律关系，朱某应当可以请求建筑公司返还。二审法院追加建筑公司为第三人，然后分别适用不当得利和合同责任处理三方关系，是明智之举。最终责任还是应该由建筑公司承担。

但是，考虑到《民法通则》第66条第3款和第4款，即共谋者 无权代理和第三方 在他们知道的情况下，本案的判决是不彻底的。

第三人与无权代理人是否构成恶意串通，根据《合同法》第五十二条和《民法通则》第五十八条、第六十六条规定，恶意串通损害第三人利益的行为无效，第三人与无权代理人对自己的损害承担连带责任。至于恶意串通的定义，说的是代理人和第三人主观上有损害被代理人利益的故意。如果双方都是故意，或者一方缺乏故意的主观要件，则不构成共谋。I有学者认为，只有在双方有意接触的情况下才算共谋，不需要故意伤害第三方。如果双方主观上有意联系，客观上损害了第三人的利益，可以适用该条款宣告合同无效。如果需要证明双方都有意损害，委托人很难证明。

本案中，信用社和建筑公司有共同认识，但是否以损害朱某为目的，则无根据。本意只是以朱为借款人的名义，规避金融部门的禁止性规定，未必有伤害朱 的利益。恶意串通的主观要件难以构建。

而且如果宣告合同无效，双方返还财产，也未必能充分保护当事人的合法权益，理顺其法律关系。由于合同无效，双方都有不当得利返还的债务来恢复合同签订前的状态，但在法理上存在一系列问题。

第一，朱是否是不当得利债务关系的主体，是否负有返还义务？

其次，如果建筑公司将财产返还给信用社，根据不当得利的法理，返还的范围与善意受益人和恶意受益人不同。本案中，建筑公司和信用社是同谋者，那么建筑公司主观上是恶意还是善意？

第三，返还财产，恢复原状，但在这种情况下，建筑公司使用资金的收益和风险，如怎么分享？多出来的收入从哪里收回？如果被国家没收，合理吗？

那么本案中的借款合同是否有效？笔者认为，首先，建筑公司无权代理，使合同处于不确定状态，而朱 随后在催款通知上的签字可视为认可。因为《民通》第六十六条第一款规定，明知他人以我的名义实施某一行为而不否认的，视为同意。即也承认默示追认。根据一般判例和其他国家的一般惯例承认不仅是明示的，也是暗示的，而日本和德国的法理学也愿意承认这种法理学。然后朱 s的签字行为是明知而不否认，即默许合同的效力，合同由未确定效力变更为确认效力。

故本案结果应是，根据第六十六条第一款的规定，借款合同有效，朱与茶厂对信用社承担连带还款责任。但根据刑法第66条第4款之规定，信用社与建筑公司对朱 朱粲用这笔钱来为信用合作社辩护索赔，所以最终的民事责任还是应该由建筑公司承担。

殊途同归，无论是二审时按不当得利处理，还是按连带责任处理，最终结果都是符合社会常识的，即法律责任由实际权利义务承担者承担，问题只是法官如何适用法律规范达到常识应该达到的目的，从而实现法律正义与事实正义的统一。

但是，现在的问题是，即使按照《民法通则》 66条第一、第四款处理，结果也难免具有讽刺意味。根据第66条第1款的规定，朱应承担代理行为的后果，而根据第4款的规定，信用社和建筑公司对朱 的损害。双方先后交叉请求，结果互相抵消。因此，在本人和第三人均知情的情况下，将《民通》第66条适用于无权代理，就会出现上述矛盾。法律只有经过曲折，才能遇到常识的路标，常识有嘲笑法律逻辑的权利。

在这种情况下，是否可以通过选择一个来适用来避免第1款和第4款之间的矛盾。笔者认为根据第一款由本人承担合同责任，根据第四款由第三人和无权代理人承担连带责任。这项责任可以 不是合同责任或缔约过失责任，而只是基于侵权的损害赔偿责任。这两种主张的依据不同，所以可以在这个法律框架下共存。或者有人认为在第四款的情况下，合同无效，可以避免法律后果相互矛盾的尴尬。《民法债权》认为，第4款的情况可以比照第3款恶意处理。但该理论无疑扩大了民法中法律行为无效的范围，有学者造法之嫌。

笔者认为，这种尴尬是因为成文法本身法律条文的矛。盾造成的。在《民通》 ;在美国的立法模式中，侵权行为法被添加到代理法中，以损害赔偿的形式维护代理秩序。虽然初衷是为了加强对当事人利益的保护，但弊端是造成了法律制度的混乱，产生了混乱矛盾的债权关系。代理制度属于广义的法律行为制度，其调整行为是纯粹的表意行为。就表意行为而言，只有效力的问题，不存在违法侵权的问题。当然，表意因素可以与其他因素结合构成侵权。德国的拉伦茨教授说侵权行为总是一种事实行为，而单纯的表意行为不能造成损害，也不能造成侵权损害赔偿。即使双方处于恶意共谋，又能对第三方造成什么样的实际损害？协议无效后，可以依据物权请求权、不当得利等其他法律制度恢复原状。因无权代理、欺诈和胁迫导致合同无效的损害赔偿责任是一种特殊的缔约过失责任。即便如此，该责任也有其特定的构成要件，其表意只是有效与无效的问题。当然，在英美法中，欺诈是作为一种侵权行为来处理的，这与大陆法不同。因此，按照大陆法系国家民事立法的一般惯例，代理制度应被视为一种效力规则，只规定一套效力要件，规定各种行为是否有效，对谁有什么样的约束力(最多一般认为无代理责任的条款为缔约过失责任)，其余问题由侵权行为、不当得利等制度调整。

因此，《《民通》公约》第66条第3款和第4款可以取消或仅规定这种无权代理的有效地位，并取消连带责任条款。省《民法》第一百六十九条规定，以自己的行为向他人表示代理权，或者明知他人代表自己为代理人而不反对，应当对第三人承担授权责任。但是，该限制不适用于知道自己没有代理权或者能够取得代理权的第三人。

虽然本文的观点还不成熟，但笔者只想在本案中表达一点善意的希望，希望司法逻辑经得起社会常识的检验；我希望立法者 法律逻辑可以超越现实的局限，实现自身的清晰和完善。

(本文仅代表个人观点)

我在王家富、梁慧星等地。:《民法债权》法律出版社，1991年第1版，第618页。

ii 《债法总论》史尚宽法律出版社，2000年1月第1版，第54页。

2王家富、梁慧星等译:《民法债权》法律出版社，1991年第1版，第619页。