解放后，新的国际私法走上了一条坎坷的发展道路。随着市场经济体制的建立和对外开放的扩大，国内经济与国际经济的接轨和国内市场与国际市场的融合也将加快，这必将加强与世界经济的同步发展。;美国国际私法与国际社会的普遍实践[①]。借鉴外国相关法律和国际惯例，结合我国国情，是提高我国国际私法水平的捷径。;从美国国情出发，在立法中创设一些国际私法的条款并进行研究。在此，参照国外的相关立法和理论研究，本文试图对我国尚属空白的国际私法中的不当得利进行探讨。希望能吸引玉。

一、不当得利概述

不当得利起源于罗马法，虽然罗马法中没有一般意义上的不当得利概念。《《十二表法》》第7条规定，当果实落到邻居的土地上时，果树的主人有权取回果实[②]。后来，首席官成立了 "要求退货的诉讼保护权利人的利益，权利人失去了东西并要求回来。后来的法律著作总结了罗马法的精神，称之为不当得利[3]。

在，不当得利制度已经成为一项独立的债法制度，是由《民法通则》创立的。《民法通则》第92条规定"没有合法依据取得不当利益，给他人造成损失的，应当将取得的不当利益返还受损失的人。 "据此，不当得利是指没有合法的理由而获利并使他人遭受损失[4]。

不当得利有四个要件，第一是获得利益，即一方获得利益。这种利益仅限于那些可以用金钱价值来衡量的人[5]。通常有两种表现形式:财产利益的正增长和负增长。其次，对他人造成损害，是指他人因获得利益而遭受财产损失，包括积极损失和消极损失。第三个要素是因果关系，即获得利益和遭受损失之间存在因果关系。理论上有直接因果关系和间接因果关系之争。《民法通则》在采用的观点应该是间接因果关系[6]。最后一种是没有法定事由，即没有取得利益的法定事由，但不代表没有取得权利或财产的法定直接事由[7]。

大陆法系对不当得利的划分始于奥地利人威尔伯格。他将不当得利分为有偿不当得利和无偿不当得利。前者包括从一开始就缺乏支付理由、达不到支付目的和消灭支付目的；不给付不当得利包括基于受益人的不当得利和基于受益人的不当得利行为(包括事实行为、法律行为和执行行为)、基于第三人行为的不当得利、基于受害人行为的不当得利、基于事件的不当得利和基于法律规定的不当得利[8]。

二。不当得利法的表现形式与国际私法中的身份

不同国家对不当得利的地位和性质的理解不同，法律对不当得利的规定也不同。有些国家(主要是大陆法系国家)在民法中用专章规定不当得利，使其成为独立的民法制度；其他大陆法系国家都规定了不当得利制度准合同 "并将其与其他权利要求并列；英美法系国家虽然没有专门的不当得利制度，但吸收了 "损人利己是对公平的侵犯并为不当得利提供了救济[9]。正是基于上述原因，国际私法中不当得利的主要包括:[⑩]

(1)矛盾产生的原因。

罗马法创设了不当得利之诉，这完全是基于物权行为独立性理论。德国继承罗马法，确立了物权行为无因性理论，将其作为不当得利的原因。然而，英美法系不承认物权行为无效理论。他们认为不当得利的基础是合同，并将其视为合同的补救措施之一。

㈡适用范围的。

法国唐 不承认物权行为的无效性，认为物的所有权转移取决于当事人之间合同的效力。当合同不成立或无效时，受益人的所有权。;收到的利益仍然在付款人 s面，这叫所有权回归。这里不需要不当得利制度的存在，即付款人可以直接以所有权请求返还原物。德国承认物权行为无因性，允许给付人基于不当得利请求保护。

(三)构成要件的。

不当得利的成立是取得利益的要件之一。 "利益与责任在英国法律中一般限于财产、金钱或服务，而德国主张包括知识产权和期待权。

对于因果关系的构成要件，德国民法传统理论主张仅限于直接因果关系，使遭受损失的人不能要求获得利益的第三人返还其利益[11]。省也是如此。而在mainland China，则采用间接因果关系。

(四)受益人返还利益范围的。

大陆法系区分受益人的善意和恶意。如果受益人不知道没有合法的理由取得他人 的利益，并导致他人 损害的，是商誉，其返还的范围是原物和从原物取得的其他利益。如果利益不存在，则免除返还义务，即只返还已存在的利益。相反，明知无法定事由而取得利益的受益人是恶意受益人，其取得的利益，无论是否存在，都应当全额返还。但是，英美法没有这种区分。例如，在确定受益人时利益，他们采用复杂的主客观方法，其中主观方法起着重要作用，即应根据具体情况分别确定退货的价值。

为了解决不当得利的法律适用，需要解决国际私法中的另一个问题——识别。

识别是指 "定性与定量or "分类和在适用规范时，根据某些法律概念对相关事实进行分类。，把它放在某个…

法律范畴，并解释相关的规范，从而确定应该适用哪些规范[12]。同样，认定不当得利也就是将不当得利的事实按照一定的规则或概念进行法律分类并赋予其法律特征，同时对不当得利的规范进行解释，例如，将不当得利认定为一种特殊的不当得利制度，或者认定因准合同、准侵权或非法律行为而产生的债务，等等。

对于认定的依据，有法院地法理论、准据法理论、分析法学和比较法理论、案例认定理论、两级认定理论、功能定性理论、折衷理论[13]等，其中法院地法是一般理论。一些学者提出了 "自我认同理论 "[14]，我深以为真。在这方面，不当得利是由 "自我认同理论 "，其表达如下:

不当得利的分类，根据法院地的法律；管辖权规则的确定取决于法院地的法律；不当得利相关规范的认定取决于规范所属的法律体系；如果按照上述标准无法妥善解决认定问题(如按照法院地法认定，而没有法院地法中不当得利的法律概念)，则按照与案件最密切相关的法律制度进行认定。

三。不当得利法律适用的现状

如前所述，正是由于世界各国对不当得利的地位和性质的认识不同，对不当得利的法律规定也不同，国际私法中不当得利法律适用的不可避免。

关于不当得利法律适用的选择，有几种不同的观点:

(1)适用事实发生地法律，即不当得利事件适用事实发生地国家法律。通常，因为 "事实发生的地方可以从多方面理解，它可以细分为以下几种情况:

(1)原因和事实发生地的法律。根据《日本法例》第11条的规定债权人的设立和效力；;因无害管理、不当得利或非法行为而产生的权利，适用事实发生地的法律[15].1978年意大利民法典第25条第2款规定 "对于非合同债务，适用债务发生地法律。埃及宪法第21条。;美国1948年民法典也作了上述规定。秘鲁刑法第2098条。;美国民法典规定 "因执行法律、无因管理、不当得利和不当交付物而产生的债务，适用已经或将要产生债务的事实发生地法律。《泰国国际私法》第14条也根据不当得利的原因规定了不当得利发生地的法律。

(2)利益地法。《匈牙利国际私法》第35条规定: "不当得利及其法律后果适用利益发生地法律。阿根廷宪法第34条。;美国1974年国际私法草案规定不当得利适用受益人所在地法律。;的财产增加。

(3)损害发生地的法律，这里主要是那些将不当得利请求权纳入损害赔偿请求权的国家。1964年捷克《国际私法及国际民事诉讼法》也在第126条第4款中作了类似的规定。

(4)行为完成地的法律。1982年土耳其《国际私法和国际诉讼程序法》第26条规定 "不当得利产生的法律关系...受不当得利完成地法律的管辖。

⑸关于财产返还或支付地的法律。1966年《葡萄牙国际私法》第44条规定 "不当得利适用财产返还财产所有人所在地的法律。1928年，《布斯塔曼特国际私法典》第221条也有类似的规定。

物之所在地法原则源于物之所在地法原则，并以最古老和最常用的物之所在地法原则为基础网站支配行为与。不当得利采用事实发生地法律有几个原因:①不当得利的发生基于法律的权威，而非当事人的意志，法律要求行为人预见其行为的后果[16]；(2)不当得利制度旨在保障每个人 的权利平衡，而这种平衡被打破恰恰是因为这种行为发生在行为发生的地方；(3)不当得利涉及不当得利发生国的公共秩序、社会道德和法律观念，因此与事实发生地关系最为密切；④适用事实发生地的法律，容易查明事实的性质，确定法律责任。因此，物之所在地法原则已经成为一种法律原则基本原理与方法[17]，已被大多数国家采纳和吸收。

但物之所在地法原则也存在诸多缺陷:①不当得利的发生往往是连续的，可能发生在多个地点，因此在选择适用法律之前，不容易也不合理地人为划分这种连续事实；(2)不当得利强调利益平衡，意在让受益人返还其不当利益，因此以受损事实发生地的法律作为准据法似乎本末倒置；(3)与前面的理由一样，不当得利制度的本质在于衡平，即利益的返还，所以利益的返还地点更为密切相关；(4)这一原则可以 当不当得利的当事人有意表达成分时，不能反映当事人的意愿。

(二)适用当事人的属人法，即根据债务人住所地或当事人共同的国家法律。1965年，《波兰国际私法》第31条规定 "当双方具有相同的国籍，且其住所在该国时，应适用其共同的国内法。

属人法主要适用于人 ■的身份和能力[18]。采用属人法作为不当得利的准据法，主要是因为不当得利制度意在平衡，即保护受损害者，纠正不当得利者，所以有时当事人的属人法确实与不当得利密切相关。但是，我们也应该看到以下几点:①当损失的事实与受益人的利益…

真实平均值当它发生在一个国家以外的党 在美国，属人法可能与不当得利事实没有密切联系；属人法主要用于解决身份和能力问题，如婚姻、继承等，但当不当得利是通过其他因素实现的，如合同、不当给付等，则不宜适用属人法；(3)国籍可以变更，变更户籍更容易，导致属人法很不稳定。基于上述原因，实践中属人法很少适用于不当得利。即使适用，也是从属的，作为其他原则的补充。

㈢最密切相关法原则的适用。

美国首先将最密切联系原则引入不当得利的法律适用领域。美国《法重述》第221条(第二部分)规定:"赔偿诉讼中各方的权利和义务与一个具体问题有关，在这个具体问题上，根据第6条规定的原则，与事件和各方有最密切联系的国家的当地法律；"。该条第2项还列举了确定最密切联系地的参考因素，如当事人联系的集中地、收受或者给予利益的地点、行为完成地、住所、国籍、公司成立地或者营业地、财产所在地等。

(4)不当得利法律关系的准据法，应当是不当得利之债的准据法。

许多不当得利行为源于一定的法律关系，最能体现其所引起的不当得利关系的本质属性和重要性。因此，许多欧洲国家都采用管辖原始法律义务或关系的准据法作为不当得利的准据法。例如，1982年《土耳其《国际私法》》第26条规定不当得利法律关系适用确定该法律关系的法律。《奥地利联邦国际私法法规》第16条规定 "如果不当得利发生在履行法律义务的过程中，则应适用调整原始法律义务或法律关系的法律。1982年前南斯拉夫《法律法》第27条规定 "不当得利引起的法律关系的法律适用，是基于不当得利产生、可能产生或基于不当得利 "。1988年，《联邦国际私法》也有类似的规定。

该原则关注了其他原则所忽视的原因法律关系的缺陷，体现了二者之间的必然联系。但仍有一些批评，如法律规定引起的不当得利如何确定适用法律？李教授在提到 "许多不当得利源于特定的法律关系。请注意 "许多 "这里是用来代替 "所有 "。

(5)国内一些学者参照上述第三、四原则，提出了 "特色利益与责任[19].

他将不当得利所产生的法律关系分为五种，即因民事行为的失效、无效或撤销而产生的不当得利，以及因合同的解除和不存在的债务的履行而产生的不当得利。因添附、拾得遗失物等法律规定的不当得利，因损益的不当得利，因自然事件或第三人的不当得利。

这一原则避免了传统方法的固定刚性或过于武断等缺点，并在两者之间进行了平衡的权衡。但是太琐碎了，列举出来可能会导致无穷的危险。另外，这个原理并没有完全解决固定和刚性连接点的问题。例如，在其设计的第一个案例中无效和被撤销的民事行为产生的不当得利适用行为地法。如前所述，不当得利制度的功能在于衡平，即侧重于矫正受益人的处境 不当得利，目的是使受害人有权主张利益而不是赔偿损失，不是惩罚受益人。因此，此时利益返还地可能比利益损失地即民事行为发生地与利益变动关系更为密切。而且，如前所述，当行为地因为行为的连续性而跨越几个国家时，选择行为地的法律是非常困难的，甚至会出现不合理的结果。另外，这个原则的第四种情况: "债务人 受益人和损失人的不当得利应适用美国的属人法或共同属人法，而笔者无法认同。笔者在前面已经指出了属人法原则的几个弊端，也正是因为这些弊端，属人法的适用很少，最多是一个补充性的原则。

㈥有限自治原则。

1988年，《联邦国际私法》第128条第2款引入了意思自治原则，规定 "……双方可以同意适用法院地的法律。这说明当事人可以通过双方的约定选择法院地法排除应适用的法律[20]。虽然这种自治非常有限，但它代表了国际私法的一个发展方向。

㈦其他。

事实上，许多关于不当得利的立法都采取了将各种法律原则结合起来适用选择的方法，而不是单一的选择原则。这就克服了解放前七年国民党颁布的《《法律适用条例》第二十四条》等单一选择僵化固定的缺陷；"债权人 因事务管理不当得利而产生的权利，适用事实发生地法律以上只是一个原则。如果在事实发生地没有法律依据，只能适用当事人的国内法作为救济。如果当事人属于不同的国籍，则应适用事实倡议的国内法；如果事实发生地没有法律，当事人的国内法也没有规定，则适用法院地法[21]。

此外，还有其他原则，比如法院地法原则，这里就不多说了。

四。论国际私法中的不当得利

虽然适用发生地法、属人法等直接规范清晰简单，但过于死板，仅靠单一连接点的规范很难解决复杂情况。因此，美国恢复原状的法律选择…

介绍最密切联系原则灵活选择法律。

最密切联系原则的起源是萨维尼 标准普尔法律关系的所在地在19世纪中期。根据最密切联系原则选择准据法，就是根据各种因素选择所在地。然而，最密切联系原则否定了萨维尼 这一观点打破了座位论所建立的封闭的、机械的法律选择标准体系。

最密切联系原则成熟于英美的司法判例和理论中。英国官西蒙斯勋爵认为，合同法本身就是关系最密切的法律体系。在美国，有两个案例促进了这一原则的发展，即1954年Odin诉Odin案和BabcockVS案。1963年的杰克逊。第二个《法重述》自始至终贯穿着最密切联系原则，标志着最密切联系理论的正式形成。

许多学者认为，最密切联系原则赋予法官过多的自由裁量权，增加了任意性，威胁到法律适用的确定性、稳定性、可预见性和一致性。这主要是因为这些学者只是把最密切联系原则作为法官自由裁量适用法律的一个依据[22]。这将使选择法律成为法官 的个人思维活动，法官会根据各种因素做出相应的选择。不同的法官可能会有不同的选择，不同的具体案件也会有不同的选择。因此，我们应当认为，最密切联系原则不仅应当为法官提供依据；;自由裁量权，而应该主要是制定每一项具体法律选择规则的基础[23]。这既避免了传统理论僵化、固定、不合理的缺陷，又保证了法律适用的确定性、稳定性、一致性和可预见性。

据此，笔者认为最密切联系原则应当成为不当得利法律适用的基础。但是如果那 所有的，什么 这篇文章的意义是什么？最密切联系原则对不当得利的适用是否应该受到限制？具体应该如何应用？是否应该结合其他原则？

在选择不当得利法律适用时，最密切联系原则不应是任意的，而应首先考虑以下因素:

(1)国家之间的关系。国际私法本身的目的就是调整国家之间的关系，促进国际关系协调、有序、稳定的发展。国内国家在制定法规范时，不仅要考虑国内国家的利益，还要有更高的侧重点，综合考虑国际关系的和谐与秩序。

(2)有关国家，包括论坛国家的政策。一个国家的起点。;美国的外交政策是维护自己的利益。在处理不当得利法的适用时，有关国家当然有自己的特殊利益。根据美国国际私法学者柯里的利益分析法，准据法是通过对利益的分析来确定的，这对于法律的存在至关重要各国实体法规则的直接选择。

(3)结果的确定性、一致性和可预测性。这是国际私法从一开始就追求的目标。这就要求法律关系与法律的联系，即连接点，尽可能单一、明确、不可变更，使当事人在诉讼程序开始前，甚至在法律关系开始时，就能预见法律适用的结果。

(4)当事人的合法期望和合法既得利益的保护。保护当事人的合法利益是不当得利制度的宗旨，败诉方有权向受益人主张利益的返还。同时，受益人的范围。;还应当确定受益人的利益返还，防止损害受益人的合法利益和造成新的不当得利事实。因此，在选择准据法时，要考虑什么样的准据法能更好地保护当事人的合法既得利益和合法期望。

⑸结果的公平性和合理性。正义是法律追求的核心价值，平衡当事人之间的利益分配也是不当得利制度的终极功能。因此，当准据法的选择能够带来公平合理的适用结果时，这种选择是有益的。另外，一个公正合理的结果很容易使判决得到其他国家的承认和执行，特别是当判决需要外国承认和执行的时候。

(6)所选择的法律应当易于识别、认定和适用。在实践中，法官倾向于适用法院地法，因为适用一部自己熟悉和清楚的法律要比适用一部自己不熟悉和无法掌握的外国法律容易得多。因此，在不损害其他相关利益的前提下，最密切联系原则的适用应考虑易于识别、认定和适用的法律，以保证法律的正确适用。当然，这个因素不一定指向法院地法。

(7)减少法律的损害。在选择准据法时，应尽量减少甚至消除法律的危害，促进各国法律观念和内容的趋同和统一。

最密切联系原则的灵活性也带来了灵活性过大的弊端，尤其是在英美法系国家，容易造成法官的任意性，危及法律的确定性和明确性。因此，无论是英美法系国家还是大陆法系国家，都在立法上对最密切联系原则进行了一定的限制，限制了法官的自由裁量权，尤其是欧洲大陆国家。他们采用质量标准来确定最密切相关的地方，并制定适当的规范[24]。在综合考虑两系的立法后，笔者吸收了两系的特点，采取了修正的折衷主义。一方面像美国那样，列出几个有限的联系因素，由法官在数量上进行比较，找出联系因素的集中程度，同时在质量上进行比较，选出与利益变化关系最密切的联系因素。这些联系因素包括当事人之间的联系集中的地点(如果不当得利主要与联系有关，如事实发生的地点)、利益收受或不当得利的地点(利益发生的地点)、行为完成的地点。

住所、居所和国籍地点、公司的注册地和营业地、因合同产生的不当得利的合同适用法律、材料所在地等。另一方面，与许多欧洲国家一样，制定了法律选择的顺序规则。不同的是。这种选择顺序是不确定的，必须遵守，只是一种优先建议，不排除例外，并根据不同的原因加以区分[25]:如果不当得利是由合同引起的，应优先适用合同的法律；不动产交易造成不当得利的，优先适用不动产所在地；在其他情况下，将优先考虑事实发生地。

当代国际私法的发展方向是 "意思自治原则延伸到法的所有领域。当事人对具体事实最为清楚，因此大多基于事实和法律的具体内容作出法律选择，所选择的法律也因此可能获得与不当得利法律关系最密切的联系。此外，原则 "私法自治不允许法官轻易否定当事人的意愿。当然，意思自治原则在不当得利领域的适用应当受到严格限制。1988年，瑞士《《联邦国际私法》》第128条第2款规定，当事人可以有有限的法律选择: "同意适用法院地法[26].

综上所述，笔者对不当得利法律选择的规则设计如下:

1.因不当得利而产生的债务，适用与事件和当事人有最密切联系的地点的法律；如果当事人同意，可以适用法院地的法律。

根据最密切联系原则确定不当得利的法律适用时，应当考虑以下联系因素:

(1)当事人联系集中的地点(如果不当得利主要与联系有关，如原因和事实发生的地点)；(2)接受利益或不当利益(利益发生时)；(3)行为完成的地点；(四)利益返还；(五)当事人的住所、住所、国籍、公司设立和经营场所；(6)因合同产生的不当得利的合同适用法律；(7)其他相关的联系因素，如物体的位置。

3.如果不当得利是由合同引起的，则应优先适用合同法律；不动产交易造成不当得利的，优先适用不动产所在地；在其他情况下，将优先考虑事实发生地。

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