国家赔偿是指国家机关及其工作人员违法行使职权，对公民、法人或者其他组织的合法权益造成损害的，国家机关应当承担经济赔偿责任。《刑法》第41条。;美国宪法规定了公民获得赔偿的权利。1995年1月1日生效的《《国家赔偿法》》确立了 美国的国家赔偿制度保障了公民权利的实现。;宪法权利。一方面，它是的象征。;美国对公民的保护日益完善。;权利；另一方面，对监督国家机关及其工作人员依法行政，促进国家机关完善自我约束机制，提高国家管理效率具有重要意义。

随着的深入发展。;美国改革开放， 美国的社会生活变得越来越合法和国际化。尤其是在 随着我国加入世贸组织，20世纪90年代初制定的国家赔偿法的缺陷在多年的实践中逐渐显现出来:国家赔偿案件少，赔偿金额很低，甚至有些地方至今没有使用。因此，修改和完善国家赔偿法势在必行。

本文拟从实体和程序两个方面对《国家赔偿法》存在的问题进行梳理，并提出一些完善建议。

一.物理方面

(一)归责原则

归责原则，判断国家是否以及在多大程度上负有赔偿责任的原则；这也是确立国家赔偿责任的前提和关键。

1、存在的问题

《《国家赔偿法》》第二条规定，国家机关及其工作人员违法行使职权，侵犯公民、法人和其他组织的合法权益造成损害的，受害人有依照本法取得国家赔偿的权利。可以看出， 美国国家赔偿法采用违法性原则，即以国家机关及其工作人员的职务行为是否有法律依据，行为本身是否违法为归责标准。只要行为没有法律依据或者违反了法律，无论主观过错如何，都应当承担赔偿责任。

那么，当我们遇到行政机关或司法机关以 "明显不当 "行为，而在公共设施造成损害的情况下，受害人能否要求国家赔偿？例如，当行政机关在法定范围内滥用自由裁量权，或者公共设施在设置或管理上存在瑕疵，造成人的损害时，依据该原则排除此类赔偿责任，显然不利于保护公民、法人和其他组织的合法民事权利。在逻辑上，赔偿原则也与《国家赔偿法》第十五条第一、二项相:司法机关还应当赔偿公民、法人和其他组织的 "明显不当 "行为，如 "没有犯罪事实或者没有事实证明有犯罪重大嫌疑的人和 "没有犯罪事实的人。后者的依据显然超出了违法性原则的范围。①

国家赔偿赔偿法起源于民法，至少是在借鉴民法理论的基础上发展起来的；国家侵权的归责原则也来源于民法的归责原则，各国都采用民法的损害赔偿观点和过错责任原则 不同程度的国家赔偿制度。《《国家赔偿法》公约》规定的单一违法归责原则；;不完全调整其赔偿责任。一般来说，国外国家赔偿的归责原则有三种:过错责任原则、无过错责任原则和违法责任原则。前两者可以概括为从结果归责原则，即从结果归责原则，国外赔偿法多采用从结果归责原则。将结果责任原则引入。;美国《国家赔偿法》为解决诸如损害赔偿等问题提供了现实可能性明显不当 "上述国家公共设施安装或管理缺陷造成的行为和损害。

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2.建议

在我国《国家赔偿法》地区，归责原则应以违法责任原则为主，以结果责任原则为辅。

(二)赔偿范围

赔偿范围，要解决国家承担什么损害赔偿责任，也就是受害人可以申请赔偿的范围。这直接反映了国家赔偿法保护公民、法人和其他组织合法权益范围的大小和程度。国家赔偿的范围可以分为三部分:行政赔偿、司法赔偿和立法赔偿。立法行为是一种影响广泛的行为，其效果直接影响整个社会。或许是因为立法行为导致的赔偿，国家难以承担，所以《赔偿法》没有规定立法赔偿为国家赔偿的范围，只规定了行政赔偿和司法赔偿为赔偿的范围。对此，国家赔偿法在行政赔偿和刑事赔偿方面有专门规定。

1、存在的问题:

(1)从责任范围看赔偿范围。

总的来说，我国国家赔偿的范围比较狭窄，表现在:

第一，行政赔偿。《赔偿法》只规定了九个方面的行政赔偿范围。显然，行政机关的具体行政行为涉及行政执法的方方面面，远不止九个方面。

第二，刑事赔偿。诉讼中的许多错误活动所造成的损害，不属于刑事赔偿的范围。比如，立案错误和刑事立案错误造成的损害与侦查、起诉、审判错误造成的损害是不一样的，因为它们是诉讼不同阶段的活动。执行错误:在判决正确的情况下，执行机关在执行过程中出现错误，造成损害的，如拘役、管制、执行缓刑、监外执行等。，而那些给被执行人造成损害的错误，并不纳入赔偿范围，大大缩小了刑事赔偿的范围。

第三，《国家赔偿法》回避了军人赔偿问题。即通常发生在军事演习和训练过程中，给公民、法人和其他组织造成损失，国家是否应当赔偿。因为军事演习和训练是如果是合法进行的，似乎不存在国家赔偿的问题。对于造成的损害，以适当的补偿就足够了。但笔者认为，健全的社会主义法制，要求一切国家机关和武装力量，一切公民、法人和社会组织平等遵守宪法和法律，任何组织和个人都不能享有特权。因此，在侵权赔偿问题上，军事机关应该和其他国家机关一样。只要有侵权，就应该承担相应的赔偿或补偿责任，而不应该是有侵权但不承担赔偿责任的特权机关。我军是的，以维护利益为最高宗旨。 "损坏物品的赔偿是 "三律八项注意我们的有几十年的光荣传统。因此，当军事行动对公民、法人和其他组织的合法权益造成损害时， 美事机关自然应该补偿他们。此外，军事机关造成的损害。;违法履行职责是真实存在的，他们的行为不一定都是合法的。在现实生活中，公民、法人或其他组织的合法权益因军事机关及其成员履行职责而受到损害的情况时有发生。因此，不能以军事机关的主要活动合法为由，将其置于国家赔偿范围之外。

第四，损坏公共设施不属于国家赔偿范围。《国家赔偿法》只适用于国家机关在行使职权时的侵权行为，而道路、桥梁等公共设施的设置和管理不到位，给人造成损害的，因不属于违法行使职权，受害人依据《民法通则》的规定向负责管理的企事业单位要求赔偿，不属于国家赔偿范围。立法时，公共设施的管理体制还在改革中。可以理解，《国家赔偿法》侧重于解决国家机关行使职权的违法行为，没有规定公共设施造成损害的国家赔偿。但如果注意到现代国家除了行使国家权力之外，还提供了大量的公共服务，将公共设施的侵害和管理不善纳入国家赔偿范围，就能更全面地体现现代国家的职能。

第五，公共利益造成的损害不纳入国家赔偿范围。《国家赔偿法》没有。;不提国家赔偿问题，但在实践中，国家机关合法行使职权也可能引起人们 利益的损失。对于因公共利益遭受特殊牺牲的，例如，军事演习和训练，配合执行国家公务，见义勇为，国家保护的野生动物造成人身和财产损害的。根据上述结果原则，应给予适当补偿。

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第六，没有惩罚性赔偿。我国有单独的惩罚性赔偿规定。;美国民事立法。在国家赔偿领域，惩罚性赔偿也值得考虑。对国家机关及其工作人员的故意侵权行为给予惩罚性赔偿，有助于遏制其违法行使职权。

(2)从补偿看看损失的类型

的范围。;美国国家赔偿法主要是赔偿公民、法人和其他特定组织的人身损失和财产损失。

第一，对于财产损失。根据现有立法，原则上只赔偿直接损失，不赔偿间接利益，也称可得利益损失，即受害人在正常情况下应当获得但因侵权而不能获得的财产利益。至于非法没收，非法收取，只还本金不还利息；被吊销许可证和执照、责令停产停业的，停产停业期间只补偿必要的经常性费用。为什么国家不赔偿间接损失？有理由认为 "间接损失的赔偿将使国家 美国的财政负担过重，而且也有西方国家不赔偿间接损失的情况。 "(3)但是，笔者认为这一规定与国家赔偿法的立法宗旨相违背，国家应当对国家侵权行为进行赔偿，而不应将负担放在受害人身上。此外，从国家赔偿的功能来看，建立国家赔偿制度的目的是保护；;美国的利益不受侵犯和救济受害者。;损害赔偿。因此，我国国家赔偿的范围应限于实际损害，即损害必须实际发生(直接损失)，如果未来损害是不可避免的(损失不可避免的收益)，也应视为已经发生的实际损害。

第二，对于个人损失。根据现有的法规，违法行为侵犯了公民 人身自由和生命健康权，而且只赔偿物质损失，不赔偿精神损失。

(3)免责条款。

《国家赔偿法》不仅规定了行政赔偿和刑事赔偿的范围，还规定了不予赔偿的事项，即免责条款。例如， "公民因故意作伪证或者伪造其他有罪证据被拘留、判刑的 "未成年人和不负刑事责任的人，因实施危害社会的行为，依照刑法的规定不负刑事责任而被拘留的；" "依照刑事诉讼法的规定，情节显著轻微，危害不大，不认为是犯罪或者犯罪超过追诉时效期限而被拘留的，追究刑事责任等。作者认为这些免责条款是不公平的。因为当事人有罪无罪，案件处理正确与否，是由司法机关按照以事实为根据、以法律为准绳的原则来决定的，不是由当事人来决定的。当事人作虚假供述和伪证当然是错误的，但相信了供述和伪证，并作为证据作出错误判决，是司法机关的责任。至于刑事责任年龄、刑事责任能力、罪与非罪、追诉时效等刑法和刑事诉讼法规定的问题，对这些问题的认定是办案机关的基本工作要求。这些最基本的问题认定错误，说明司法机关没有依法认定或者依法认定错误，责任在办案机关，没有理由把责任推卸给当事人而不承担赔偿责任。

2.建议

(1)合理界定应当赔偿的责任范围。

一是在行政赔偿方面，将各类行政行为纳入行政赔偿范围。二是在刑事赔偿方面，将司法机关在诉讼各阶段的错误活动所造成的损害纳入刑事赔偿范围。比如立案错误、侦查错误、起诉错误、审判错误、执行错误。

第三，军人赔偿应纳入国家赔偿范围。

第四，公共设施的损害应纳入国家赔偿范围。如道路、桥梁等公共设施，因设置和管理不力给人造成损害的，虽然不属于违法行使职权，但从保护公民 利益。

第五，避免损害公共利益而造成的损害应当纳入国家赔偿范围。

第六，向有故意或重大过错的工作人员追偿。需要说明的是，采用国家机关承担赔偿责任的原则，并不意味着有过错的国家工作人员就不应该承担责任。对受伤害人，国家机关应当先负责赔偿，赔偿后，国家机关应当向有故意或者重大过失的工作人员追偿。

(2)合理界定财产损失和人身损失的范围。

第一，对于财产损失，我国国家赔偿的范围应限于实际损害，即损害必须实际发生(直接损失)；如果未来的损害是不可避免的，则是不可避免利益的损失，也视为已经发生的实际损害。

第二，对于人身损失，精神损失可以适当纳入国家赔偿范围。

(3)适当限制免责条款

有下列情形之一的，国家可以免除赔偿责任:

第一，国家机关工作人员的个人行为与行使职权无关。在这种情况下，国家机关工作人员应当承担民事赔偿责任，而不是国家赔偿。

第二，损害是由公民、法人和其他组织的行为造成的。

第三，损害是公民自伤、自残等故意行为造成的。例如，一些罪犯为了逃避劳动改造而自残。

第四，实施了危害社会的行为，但不负刑事责任的人，因为还没有到刑事责任年龄，或者是精神病人而被拘留。

(三)补偿标准

《国家赔偿法》关于补偿标准的规定集中在第四章。

1、存在的问题:

赔偿金额太低。例如，第26条对侵犯公民 行政机关的人身自由如果公民和。;人身自由受到侵害的，每日赔偿金按照上一年度职工日平均工资计算。第二对违反《公民及政治权利国际公约》的行为，作如下规定:;健康权:"造成身体伤害的，应当支付医疗费用，并赔偿因旷工减少的收入。收入减少的每日赔偿金按照上年度职工日平均工资计算，最高为上年度职工年平均工资的五倍；..... "目前处于转型期，职工实际收入远高于这个统计数字。再加上收入分配结构的多元化，统计结果与实际收入存在相当大的差距。这个数字换算出来的上一年度职工平均日工资也会很大。幅度低于职工实际收入。那么，以这个大概的数字作为计算标准，很难弥补受害人的实际损失。由此可见，坚持的立法原则是;;美国国家赔偿法的原则是 "生存权和发展权，也称为 "填补空白，即赔偿是为了保障公民最基本的生存需求，而不是完全补偿受害者 损失。同时，对于违法行为的国家机关，法律没有作出旨在制止违法国家行为的惩罚性规定。

这样的赔偿规定必然会产生这样的不良后果:一方面，受害人得不到充分的赔偿，可能会对法律判决和国家机关对整个社会产生不满。如果这种积怨长期得不到缓解，社会正义将长期得不到充分维护，国家机关将展现 "官员们互相保护在普通人眼里。另一方面，如果处罚过轻，不足以震慑违法的国家机关，仍可能有恃无恐地践踏公民、法人和其他社会组织的合法权利，导致违法行为屡禁不止。

2.建议

首先，改变 "一刀切 "简单地以上一年度职工年平均工资为计算标准，在立法过程中充分考虑各种实际情况的做法。建议在确定赔偿金额时应考虑多种因素，如拘留时间、被害人的损失及赔偿金额等。;他自己的兴趣，他生活的地区的特点，他的职业和社会地位的特点。

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第二，赔偿不应以保障生命权为原则，而应以补偿性赔偿为主，惩戒性赔偿为辅。世界上的国家赔偿有惩罚性、补偿性和抚慰性三种。在我国，基于具体国情的考虑，国家赔偿法基本采取抚慰性赔偿，缺乏惩罚性赔偿。惩戒性赔偿作为对行政、司法机关的一种强制教育形式，旨在督促其吸取教训，增强依法办事意识，提高审慎性。

第二，程序方面

国家赔偿要通过一定的程序来实现，所以国家赔偿的程序也是一个重要的问题。《国家赔偿法》在行政赔偿和刑事赔偿两章对此做了专门规定。

1、存在的问题:

国家赔偿的程序性规定不合理，导致赔偿请求难。

第一，根据《国家赔偿法》第九条和第二十条规定，无论是行政赔偿还是刑事赔偿，赔偿请求人都要先向赔偿义务机关提出赔偿申请，赔偿义务机关先进行确认和处理，然后才能进入实质赔偿程序。事实上，国家赔偿法赋予了司法赔偿义务机关对违法司法行为的最终确认权。确认程序是的独创。;美国国家赔偿法。法律明确规定，赔偿请求人申请国家赔偿的前提条件是侵权行为得到赔偿义务机关即赔偿委员会的确认。;美国法院无权决定赔偿义务机关的行为是否违法。一些法律专家笑着说:这有点像 "试图从老虎身上获取皮肤陶:实践证明，赔偿义务机关很难主动承认和纠正自己的错误。尤其是司法赔偿，由于确认主体的设定违背了程序正义的基本要求——任何人都不能成为自己案件的裁判者，因此很难保证确认结果的公正性。⑤

第二，没有独立的国家赔偿裁决机构。由普通法院审判。因此，在司法赔偿的情况下，尤其是当法院成为赔偿主体时，上述程序正义问题同样存在。

2.建议

首先，简化现有的补偿程序。在行政赔偿中，违法行为确认权直接归于国家赔偿裁决机构，无需进行行政机关的事前确认程序；在司法赔偿程序中，只要赔偿请求人能够提供公安机关的释放证明、检察机关的不起诉决定、法院的生效法律文书；;美国法院，他可以不经过确认程序，直接进入实体赔偿程序。

第二，设立专门的国家赔偿裁决机构。设立独立的，进行专门的违宪审查和国家赔偿审判，采取合议庭、上诉等形式，实行两审终审制。⑥

[注释]

①魏春玲:，2001年9月，《河南纺织高等专科学校学报》，13页。

②《国家赔偿法的理论与实务》:马怀德，法制出版社，1994年，第70页。

③林准、《国家赔偿问题研究》主编；北京出版社；;美国法院出版社，1992年，第181页。

④《《国家行政赔偿额度的立法完善》:邱智柚》，发表于《回声报》2002年3月号13-@ .com，第30页。

⑤杨萍:2002年9月，第11页。

⑥楚:《云南公安高等专科学校学报》市，2002年3月，第17页。

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