首先，分析了当前医疗损害赔偿的立法现状

随着2002年《医疗事故处理条例》的，确立了我国目前医疗事故民事赔偿纠纷的三种解决途径:一是当事人协商解决；二是双方不愿协商或协商不成的，双方可向卫生行政部门提交行政调解；第三，你可以直接向法院提起民事诉讼。;美国法院。与《医疗事故处理办法》在解决医疗事故纠纷方面相比，《医疗事故处理条例》增加了当事人协商解决纠纷的途径。二是将卫生行政处理赔偿改为卫生行政调解民事赔偿；第三，诉讼和解被明确界定为民事诉讼，这一方面说明了《条例》的巨大进步，但另一方面也说明了和解还存在一些缺陷。同时，《条例》只是一个行政法规，医疗事故鉴定程序不公正，保护患者的权利；;病历和档案不具有可操作性，赔偿标准也较低，明显体现了部门保护主义的色彩。这些都要求加快医疗损害赔偿案件的立法步伐，本文从以下几个方面进行了论述。

(一)医疗损害赔偿原则单一。

2002年，国务院《医疗事故处理条例》在立法价值取向上采纳了民法性质，贯穿了平等处理医疗纠纷的理念，致力于追求公平正义。应该说，立法价值的根本转变是《条例》最大的进步。但可惜的是，它毕竟属于行政立法，难免会带有行业保护的痕迹。它仍然通过过度考虑医疗机构的福利性质，采取单一的有限补偿原则。这已经成为一种共识，即个人 在现代社会，生命权和健康权高于其他一切权利。在世界各国的医疗立法中，患者对医疗损害采取的原则基本上是 "受害人有权要求加害人承担过失侵权所造成的全部损失，以使受害人恢复到损害未发生时的状态 "。历史表明，违背法律伦理的法律法规很难发挥应有的作用。实践表明，正是由于忽视了 医疗损害赔偿的法律适用是混乱的。

医疗损害鉴定中的问题

鉴定不公是多年来医疗损害赔偿过程中反映最强烈的问题。2003年8月，新华社报道，贵州省医学会组织专家对99例不属于医疗事故的鉴定结论进行了为期一年的重新评估，其中50例为实际 "翻倒 "。(秦亚洲: "为什么医疗事故被一半 "，《法院报》，第一版，2003年8月22日)。突出表现在以下几个方面:

1、医学协会不是独立的。《条例》规定，医疗事故的技术鉴定由医学会组织的专家鉴定组行使。根据1998年10月25日国务院发布的《《社会团体登记管理条例》条例》，医学会地方卫生行政部门是本辖区内地方医学会的业务主管单位。由于缺乏编制、办公场所、办公设备、启动资金和办公经费，医联体基本在当地卫生行政部门办公，人员和财产不独立。所以在人、财、物方面都不能和卫生行政部门脱钩。其中，中立性和独立性也大打折扣。专家鉴定组是由医学会组织进行医疗事故的技术鉴定，而专家鉴定组本身没有独立承担民事责任的能力，因此这种中立性的可信度值得怀疑。

2.医疗事故的技术鉴定人不可能中立。根据2002年7月19日令第30号《《医疗事故技术鉴定暂行办法》》第六条规定，具备下列条件的医疗卫生专业人员可以成为专家库候选人。:具有良好的职业素质和职业道德；受聘于医疗卫生机构或者医学教学、科研机构并担任相应专业高级技术职务3年以上；健康状况能胜任医疗事故技术鉴定。实践中，具备上述条件的专家与被评估医院的关系大多是 "同龄人加邻居 "。[i]此外，上述专家普遍缺乏法律知识，无法从损害参与程度客观分析医生的责任。他们出具的鉴定报告，要么不足以成为事故，要么结论模棱两可，在法律上没有办法说服当事人。

3.鉴定程序的启动缺乏可操作性。《条例》规定启动医疗事故技术鉴定程序有两种，一种是卫生行政部门移送鉴定；第二种是医患双方共同委托鉴定。同时，《《医疗事故技术鉴定暂行办法》》第十三条第一款规定，当事人直接向医学会提出鉴定申请的，医学会不予受理。这限制了一方当事人启动医疗事故技术鉴定程序的权利，损害了患方的利益。在患者认为医方已构成医疗事故，但医方予以否认，并拒绝与其一同提交鉴定的情况下，根据《条例》的规定，患者只能要求卫生行政部门处理，向其提出鉴定请求。卫生行政部门收到医疗事故争议当事人提出的医疗事故争议处理申请后，经审理认为有必要进行医疗事故技术鉴定的，才移交医学会进行鉴定。但在实践中，卫生行政部门与医疗机构之间存在着千丝万缕的关系，卫生行政部门完全有可能基于各种考虑做出认定的医疗事故争议不需要提交鉴定的决定。显然，这个决定很难说服患者，所以患者争取权利的唯一途径就是将医生告上法庭，或者向卫生行政部门提起行政复议。政治诉讼。但这将与《条例》宣传的及时性和便利性原则背道而驰。

(3)医疗损害赔偿的计算标准不合理。

如前所述，医疗损害赔偿费用的计算应参照《条例》的规定，而《条例》的标准远低于《人损解释》。道路赔偿与普通人身伤害标准统一后，新一轮关于 "同样的生活，不同的价格已经被触发。具体表现在以下几个方面:

1.《条例》没有规定死亡赔偿。在《条例》，医疗损害赔偿的范围并不全面，而且如果患者死亡，也没有死亡赔偿金的规定，只是精神损害赔偿，赔偿期限最长不超过6年，按照医疗事故发生地的平均生活费计算。普通人死亡赔偿可以计算到20年，按照事故发生地居民人均收入计算。

2.不补偿原发病的医疗费用是不合理的。根据《《条例》》第50条的规定，医疗费用的赔偿不包括原发病，仅包括对患者造成损害的医疗费用，应当予以相应支付。在实践中，这一规定不合理，不易操作。根据这一规定，患者需要在治疗结束后要求赔偿。但在现实生活中，普通人很难接受医院造成的后果要由他人处理后才能索赔。如果你加上病人 经济困难时，平衡心理会更困难。而且原发病费用很难区分，鉴定后往往不确定。判断与否？这使法院陷入两难境地。要么是审理周期变得很长，甚至遥遥无期，要么是一个案子改了，不利于患者的及时保护。

3.《条例》规定的继续治疗不能靠支付基本医疗费用来运作。目前，还没有关于 "基本医疗费用在。《条例》的起草人解释说，基本医疗费用可以参照 "医疗机构所在地省级城镇职工基本医疗保险覆盖范围。我觉得这个解释不合理。城镇职工基本保险是根据国务院1998年12月14日在《关于建立城镇职工基本医疗保险制度的决定》的一项医疗保障改革措施。医疗费用的范围和支付标准也有相应的限制。在世界各地。;美国医疗立法和实践，大多数国家规定医疗事故后续处理费用为 "在医疗保健和一般社会概念中是必要和适当的作为依据。也就是说，只要医疗事故后续处理的费用在医学和社会观念上是必要的、适当的，就应该得到补偿。因此，笔者认为，在这种认识下，我国目前还不能完全保护被害人的合法权益。

4、没有规定对残疾患者的护理费。对于那些有能力的病人。;因医疗事故致残，生活不能自理的必要的护理对其生存是必要的，但由此造成的损失却无法得到法律上的赔偿，这很难说公平。笔者正在处理的一起医疗纠纷，患者入院待产，医方助产措施不当，导致患者在两个月内连续做了三次手术，生命保住了，但造成子宫切除、肾功能衰竭、无法行走，需要护理。她可以 不能接受出院后的护理费不能 我得不到补偿。

二、医疗损害赔偿的立法思考

(一)单独立法的必要性

目前，《条例》的实施存在诸多问题，其中的焦点是法律的位阶问题。作为一项行政法规，《条例》可以 不能承担医疗损害赔偿的重任，因此应该有一部完善的医疗损害赔偿法来规范医患双方的行为。这部法律有一定的法律和社会基础。在计划经济时代，我国实行福利医疗制度，收费较低，患者支付的费用普遍低于实际费用。如果发生医疗事故，医疗单位将对病人进行赔偿，而病人 下属单位和国家也将分担事故善后处理工作。随着的改革。;在美国的医疗体系中，医疗单位根据市场经济的要求向病人收取实际费用。发生医疗事故纠纷时，医患之间是民事法律关系。《《办法》》的颁布和《《条例》》的实施已有10多年，有关部门积累了一些实践经验。无论是患者还是医疗机构，都渴望有一部相对完整的法律来规范医疗损害赔偿。同时，这部法律的颁布有利于执法标准的统一，无疑将对体现法律的公正和社会的公平起到积极的作用。

(二)确立多层次补偿原则

《条例》在医疗损害赔偿上越来越被动。为了改变医疗损害赔偿法的这种被动局面，必须确立多层次赔偿原则。赔偿范围包括人身、财产和精神损害。根据不同医疗行为造成的损害和单位的不质，分别适用全面赔偿、有限赔偿、惩罚性赔偿和公平赔偿的原则。

1.确立全面补偿与有限补偿并重的原则。随着医疗卫生服务体系的全面商业化和市场化带来的弊端，现在强调医疗卫生服务体系的分类改革。其政策要点是将医疗卫生服务体系分为两类:一类是将其开放并定位为营利性机构，按照企业模式组织管理；另一种是非营利组织，主要追求公益目标，给予经济支持。这种医疗服务的双重性决定了医疗行为过错损害赔偿原则也体现了双重性，即商业性医疗行为损害赔偿适用全面赔偿原则，福利性医疗行为损害赔偿适用有限赔偿原则。

2.实行惩罚性赔偿原则。在市场经济中获取最大利益在文化的驱动下，医疗行为者利用医疗权利谋取自身利益，一定程度上离开了服务医疗服务接受者的根本目的，如过度医疗、虚高药价、医疗欺诈等。行为人为了自己的非法利益而侵害他人的合法利益是故意的，因此惩罚性赔偿原则具有正当性和实用性。

3、公平原则的应用。对于农村的村卫生室，城镇的社区医院和私人诊所，收费很少，财力有限，医疗水平有限。在主观恶性不大的情况下，可以考虑公平原则，避免因赔偿过高而关闭诊所，不利于整个医疗卫生体系的发展。

(3)建立医疗损害赔偿纠纷强制保险制度。

为了保护受害人的利益，分担危险转移的损失，保险制度被各国广泛采用。目前国外对医疗事故的赔偿是通过医疗保险来实现的。为了保障医生为社会提供服务，保险公司为其提供职业责任险，在保险期间发生的、在规定期限内索赔的因疏忽造成的意外事故，由保险公司进行赔偿。

笔者认为，我国有必要建立医疗事故责任保险。首先，应在立法上确立民事赔偿制度与强制保险制度相结合的原则，根据医疗事故的级别制定统一的赔偿标准，在赔偿的基础上建立法定保险制度；其次，明确赔偿责任范围，赔偿组织和范围要适当，既要充分保护受害人的合法权益，又不能因为高额赔偿而影响医疗和保险的发展；再次，明确赔偿责任主体，按照风险共担原则分散医疗事故赔偿责任。主要责任人(医生、护士)应承担部分赔偿责任，保险人先行赔付后可获得代位求偿权，既能充分救济受害人，又能强化医务人员的责任意识，促使其谨慎行医。

目前，我国发展医疗责任保险的法律环境并不理想，必要的相关实体和程序法亟待完善。在这种条件下，建立医疗保险制度的关键在于医疗保险待遇的落实。笔者认为，第一部分是医疗机构从自己的收入中拿出适当比例作为医保；第二部分，即采购中的特殊项目。;每年财政拨款作为医疗责任专项保险金；第三部分，基于病人的原则；;自愿，适当增加一定比例的医院门诊或住院费用作为保险金。建立医疗事故强制保险制度可以最大限度地保护患者和医生的合法权益。

(D)建立由人导的新的医疗事故鉴定制度；;美国法院。

目前由医学会主导的鉴定机制存在一些弊端:一是卫生行政部门有护短之嫌；第二，集体鉴定制度不利于鉴定人独自承担责任，影响鉴定的公正性。为了改善这种状况，我们应该建立一个以人为本的评价体系。;美国法院。医疗事故鉴定卫生行政部门不应该再负责，法院应该负责。这样做的好处是既可以防止卫生行政部门护短，又符合依法治国的原则和精神；医务行政部门主要从事医务人员的行政管理，严格掌握医务人员的职业道德资格。医疗事故鉴定人不应局限于某一地区，而应由全国法院随机抽取。一些疑难案件的鉴定人甚至可以从国外选择；鉴定的方法可以是通讯，也可以是网上，但要匿名。医疗事故鉴定人不应该也不可能知道被鉴定的事故发生在哪里，是谁造成的。医疗事故的鉴定结论最终由法院确认。法院认为鉴定结论不准确或者不可靠的，可以重新组织鉴定。医疗事故的鉴定应符合客观性原则，医疗事故鉴定人应对鉴定结论负责，并承担相当的法律责任。这可以从根本上改善所谓 "老子 "法官和律师儿子 "。

参考资料:

江苏铜山县医院；;黄敏法院