美国学者西·戈登·奥尔松教授在《Theories of Recovery》的一篇文章中认为 "虽然合同法的味道伴随着诉讼当事人 在现代医疗损害诉讼中，过失侵权已经占据了核心地位。在医疗损害的诉讼实践中，当事人对医疗方提起诉讼的主要依据是 "过失侵权责任具体如下:1 .过失侵权责任和违约责任的赔偿范围有两种不同。第一，违约责任的诉讼不能主张惩罚性赔偿，而在过失侵权责任中，可以主张惩罚性赔偿。第二，如果合同被完全履行，违约损害赔偿将受害者置于一个位置。补偿性侵权损害赔偿试图补偿受害人因侵权人而遭受的全部损失。;美国的侵权行为，使受害人可以要求侵权人赔偿他在过失侵权诉讼中所遭受的精神损害。2.民法以保护权利为己任。医疗过失侵害的优先权利是身体权和健康权，其次是财产权。侵权行为法的适用更符合填补损害、预防损害的法律政策，具有相对成熟的法律技术。《医疗事故处理条例》等行政法规也规定了相应的事故认定条款，在司法实践中实际上引导当事人选择过失侵权责任解决医疗纠纷。3.如果用合同关系来处理医疗诉讼，就要适用合同法中的严格责任原则，这在司法实践中是不可接受的，也没有充分的立法依据。因此，本文的讨论是基于以医疗过失为案由的侵权责任构成。

近年来，我国医疗事故纠纷逐年增加的原因，不外乎医学科学技术在广泛领域的应用，医疗机构的扩大和人们医疗意识的提高。;美国的法律概念和权利。为了保护医患双方的合法权益，特别是践行民法保护弱者的理念，有必要对医疗损害民事责任进行深入研究。限于能力，本文仅试图探讨其中一个在理论上争议最大且最具现实意义的问题，即医疗过失侵权责任的构成，以期引起更多的关注。作为侵权责任的构成要件，民法理论中出现了三要件、四要件和七要件。笔者认为，作为医疗过失侵权诉讼，将责任构成要件划分为医疗行为、医疗过错、因果关系、损害事实四个法律要件是明确的、科学的。

一、医疗行为作为公共职业行为的特征

医疗行为是医疗服务行为的简称，是实施医疗服务的具体行动。狭义的医疗行为是指执业医师在合法注册的医疗机构中为医疗患者实施的医疗服务行为。医务人员的职业被认为是公共的，医务人员从事的是一种公共的召唤，这是其本质特征，因而被派遣。生出一系列的行为特征。

1.医学行为的伦理与道德。所谓医疗行为道德，是医学伦理的要求；"有良知和尊严地为病人的健康行医。医学伦理不仅通过普遍的人类道德和行业自律的自我约束机制来规范医疗从业者的医疗行为，而且为医疗从业者的法律义务创造了无尽的源泉。许多医学伦理被大量引入医学专业法规。 "从内部规定到公众对医务人员的期望，医德的外在特征越来越明显[1]，这又导致对它们的法律要求。

2.医疗行为的风险和相对确定性。到现在为止，人类认识自己的领域还是很有限的。由于医疗活动中诸多因素的不确定性，这些无法100%确定的无数因素导致了医疗活动中的巨大风险。但同时，不同的医疗活动之间存在相对确定性，这是一个不可回避的事实。有很多疾病人类已经被科学认识，有成熟的医疗技术已经被实践检验。因此，在确定医疗从业者义务的过程中，在宏观层面上当然要考虑医疗活动的风险，防止过多的法律要求阻碍医疗技术的发展，但在微观层面上——也就是在每个案件的判决中——必须严格区分不同医疗活动确定程度的差异[2]，使医疗从业者的基本义务得到不断的固定和定制。

3.医学行为具有很强的专业性和技术性。医疗行为是运用医学科学的理论和技术对疾病进行诊断和治疗的高科技职业行为。它要求从业者有严格的资质。经过严格的教育和培训，医生被认为是专家，他们的医疗活动是高度专业化的。医学行为的专业性和技术性包括可编辑的知识和 "只有知道，不可编辑的知识[3].一方面决定了医疗行为的专业性和技术性只能达到一种公认的相对状态，或者说最基本的规范状态，很难设定最完善的标准。另一方面，也决定了医生由于专家工作的高度专业化，应当具备基本的医疗水准，具备高度的符合所需资格的能力和技能，而不应以能力不足为免责事由。

4.医疗行为中的探索性、侵入性和追求最大的安全性。医学领域是一门实践性很强的学科，涉及领域最深、最复杂、最不为人知。就人类生命活动的规律而言，人类只知道冰山一角，但在实践中往往需要科学的勇气和实践的精神去选择两害相权取其轻，尤其是在医学方法不成熟、医疗行为具有深度探索性的领域。但医疗中使用的检查方法和手段、治疗方法和药物对人体有侵害性，需要严格限制。同时，因为医疗行为往往决定一个人 的生命和健康，这也要求他追求最大的成功和安全。。三者之间是对立统一的，协调的基础是允许合理的医疗风险。

二、医疗义务的分类和医疗过错的认定

过错是现代侵权法中的核心概念，这与过错责任原则得到前所未有的认可并成为侵权法中的主要责任原则是分不开的。在过错责任原则下，行为人之所以受到法律的负面评价并承担法益，根本原因是行为人有过错，即一种在法律上可以被批评的心理状态，具有一种 "人格缺陷和缺陷随着过失责任的客观化趋势，许多国家采用客观化标准来判断过失。在医疗过失领域，他们不再强调对行为人的道德责难，而是强调医疗行为应符合 "平均行为 "。在省，医疗义务通常以合同义务的划分(主要义务、从属义务和附随义务)来分类。在美国，医疗事故民事责任的处理经历了一个从执业医师 对公众的责任对病人的默示合同责任。;的个人，然后到病人 的受害者 的侵权责任。在美国，现在几乎所有的医疗损害纠纷都被认为是过失侵权，过失侵权是案由。此外，所有法院也认为 "疏忽和过失作为医疗损害案件的依据。在德国法和日本法中，也有美国法中的情况，即医疗损害的受害人考虑到自己诉讼的实际情况，在发生以人身损害为中心的合同关系的医患之间的损害赔偿责任时，大多按照侵权责任处理。[5]日本学者长期以来可以看出，医生和其他专家从两种意义上获得委托人的信任。第一，专家保证自己对自己专业领域的基准能力最低。第二，专家 对他们判断力的判断。据此，吉久先生将医疗从业者的义务分为两个层次:责任与义务违反高度注意义务那违反了专家 高度注意义务与 "违反忠实义务这违背了客户的信任和信赖。在忠实义务中，柯健先生进一步区分了利益相反的行为和不诚实行为。[6]

医疗侵权仅限于过失的过错形式。在归责意义上，过失的核心是行为人违反了对他人的注意义务，造成了他人的损害。行为人违反了对受害人应当承担的注意义务，是行为人承担过失责任的基础。注意义务是过错的逻辑前提。

有研究者将医疗义务分为两种:基本注意义务和高度注意义务。基本注意义务分为一般义务和特殊义务。一般义务分为:1。在紧急情况下不得拒绝患者的诊断和治疗的义务；2.同意治疗病人后正确诊断病人的义务；3.根据诊断结论适当治疗病人的义务；4、未经患者同意，不得随意。停止治疗的义务；5.有义务为患者提供合格的药品、医务人员和医疗设备；6.解释的义务，以获得病人和。;的承诺；7、指导患者疗养的义务；8、说明转诊或转院的义务。特殊义务是一种不能根据医疗过程来划分的义务，主要包括对患者的记录和保管义务；;的医疗记录；保护病人的义务。;的秘密；掌握当今常用医学知识和技术的义务。高度注意义务分为:1。根据患者的全部专业知识和技能对患者进行全力以赴的诊断和治疗，这是根据患者个体对医疗的高度信任而决定的。与基本注意义务的区别在于，它对医疗的要求更高、更严；2、掌握最先进的医学知识和技术的义务。[7]

笔者认为上述划分只是揭示了医疗义务的一些表面特征，不够全面和深入。笔者认为，对注意义务的考量应包括三个层面:

1、注意的标准——即应注意的问题，注意义务有哪些？2.关注可能性——即你是否能关注问题，你的关注能力如何，是否可以预见和避免？3、没有注意——即违反了注意义务？能够注意而不注意，构成了归责意义上的过错。按照上述思路考虑医疗方的注意义务:

注意义务从横向上可以分为三个方面:一是积极方向追求治疗效果的义务。那就是尊重病人。;个性，对病人高度的责任感。;生命健康利益和病人的追求。;具有专业技能和职业精神的健康和生命安全。不作为、拖延和不当行为均构成违反注意义务；二是反向预见医疗风险的义务。即预见和防范不合理的医疗风险。估计的危险是可预见的危险，潜在的和罕见的危险是不可预见的危险；第三是避免相反方向的医疗危险结果的义务。也就是说，尽一切可能避免病人的不健康状态。;医疗行为导致的健康和生命。

注意义务在纵向上可以分为两个层次:一是对专业水准的注意义务，二是对最佳的注意义务。 "专业标准注意义务主要考虑基本的医学伦理、医疗活动的相对确定性、病人 对医生的基本信任和对病人最基本的尊重。;参与权。在 amp中考虑的因素；"最佳注意义务都是灵活的，法官可以根据具体案件来判断。考虑的主要因素是新出现的医学伦理、医疗活动的高风险、病人和医生。;对特定情况下的医疗从业者高度信任，对医疗自相当尊重。

第一层次:专业注意义务和专业注意程度-要求执业医师达到 "专家组中的普通人 "在专业技能和水平上给予应有的重视 "专家组中的普通人 "。专业技能，即具备基本的注意能力，专业技能的标准是 "医疗水平和。也就是，医生 知识、注意力、技能和态度都是应符合一般医学专业水准的医生在相同情况下应遵循的标准。医务工作者的工作内容专业性和技术性很强，对能力和专业技能的要求很高，保证工作有最低基准的能力。通常，特定的医疗方法已经被客观地肯定，被普遍接受，并达到了期望被全科医生知晓和使用的水平，这就成为了医疗形势的医疗水平。拿取 "医疗标准与规范作为判断过错的标准一直是日本理论界和审判实践的共识。1988年3月11日，东京高等法院裁定: "根据《《日本医师法》》第1条，医生因其医疗和保健指导而在促进公共卫生方面发挥作用，以确保的健康生活。因此，在进行诊断和发出指示时，应要求他们履行基于预防危险的最完善的注意义务，根据其业务的性质进行必要的实验。注意义务的基准是所谓的 医疗标准与规范。;在诊疗时的临床医疗实践中，也就是医生要基于这个标准履行自己最完善的义务。因此，医生在从事治疗时，怠于按照此标准履行注意义务，造成他人身体或者健康损害的，应当认定为过失，应当根据《民法》第七百零九条的规定对受害人所受损害承担赔偿责任。 "【8】审慎的注意是指达到基本的注意水平。包括注重追求正的医疗效果，防范反方向的医疗风险。在基本注意能力的前提下，要注意 "合理的专家和顾问。

第二层次:最佳注意义务和最佳注意程度——要求医疗从业者尽力获得医疗从业者的高度信任并尽力遵循良心追求最大健康利益的医学伦理。是根据职业注意义务和标准，在特殊情况下的注意义务。特殊情况下未尽到注意义务也构成过错。具体包括四种情况:

第一，高度的敬业精神。一般来说，医生 专业资格和能力在一定范围内得到认可和信任，高于一般专业水平。他们是某个医学领域的专家，获得很高的信任。比如去门诊的专家，也会给予不同的期待和信任，做出不同的选择。在这种情况下，应该认为其注意能力高于一般专业水平。[9]第二，最好的判断。当一个医生 的专业判断能力高于一般专业标准，且医生应预见到一般标准所要求的治疗方法的不合理危险，法院应要求医生 注意义务高于一般职业标准。有必要根据自己的能力做出最佳判断，并履行 "最佳注意义务[10]免责前，这是由医疗方对患者的特定义务决定的。应该注意的是 "最佳判断 "只有当具有最佳判断的治疗方法不会增加患者的风险或者该治疗方法被认为是一种安全的治疗方法时，才应该应用该规则受人尊敬的少数民族。第三，突发事件。在医疗尝试和紧张的情况下在紧急医疗情况下，由于条件和时间的限制，可以作为减轻注意义务的客观条件。然而，这只是因为客观条件，我们可以 不要在意我们可以免责，要具体情况具体分析。对于医疗尝试，医生应当履行对患者的告知义务，患者应当在知晓风险的前提下承诺接受。医生应该作出必要和充分的比较论证，考虑病人和病人的利益。;的身体状况，医院设备，医生和。;的能力和可能发生的危险，并准备相应的应急措施，最大限度地避免和降低医疗风险。第四，特殊体质。病人 s的特殊体质在医疗中是应该考虑和理解的，因为没有考虑也属于未尽到注意义务的范畴。虽然在某些情况下，病人 s体质不一般，但是很变态的体质毕竟是少见的。比如在青霉素过敏试验过程中，病人突然过敏死亡。如果医疗方充分询问和了解，并注意预防措施的常规准备，最大限度地减少和避免风险，就是最好的注意义务。

第三，医疗过错的反面证明

《关于民事诉讼证据的若干规定》最高法院第4条第1 (8)款；;2002年4月1日生效的美国最高法院规定，医疗行为引起的侵权诉讼，医疗机构应当承担医疗行为与损害结果之间不存在因果关系、不存在医疗过错的举证责任。一些学者和实践中的同行认为，医疗侵权责任因举证责任倒置的确定而演变为推定过错责任的归责原则。笔者不同意这种观点。笔者认为，归责原则是侵权责任的核心，医疗方应以过错原则作为归责原则。至于举证责任问题，只是程序法领域的一种推定法诉讼，并没有改变医疗过失侵权诉讼过错责任归责的实质原则。

举证责任倒置的规定平衡了医患双方信息不对称和证据距离大的状况，也有助于避免 "沉默的共谋 "，彰显了公民权利救济的便捷和公平理念。过错证明和因果关系证明的举证责任倒置是指被告承担反驳主张的举证责任，以直接否定对方当事人积极主张的追求具体裁判效果，即所谓 "反方向运动，否定过错和因果关系成立的证明机制。只要存在过错或者因果关系的一个要素被证明，医疗方就不构成侵权。

如果医疗方能够 不能证明没有过错的，根据推定规则[11]认定为有过错。被告 ■证明自己没有过错的抗辩理由主要有:

1、医疗行为符合职业标准和职业注意义务。在医疗的综合过程中，医方的诊断、检查、治疗、操作和护理符合医疗常规和病人 的疾病和身体状况。医生 知识、注意力、技能和态度符合一般医学专业水准的医生在相同情况下应遵循的标准。符合专业技能和医疗标准的要求，履行注意义务和最佳注意义务。服务要求。

2.合理允许的医疗风险。合理风险是医学科技发展水平达不到的风险。不可预测，不可避免。医学的进步需要相应的医疗风险，这种风险不仅仅是由医疗方承担的，也是患者在做出利益最大化选择的前提下承诺承担的风险。只有侵害他益的事实不一定需要处罚。医学的进步是由千千 经过反复的实验和几次失败。

3.知情同意。例如，病人可以 对于他们完全知道是必要治疗的器官丧失所造成的身体损害，不要求损害救济。但是，医疗方必须充分履行告知和说明义务，并取得患者 s同意，否则不构成知情同意。如果医疗方充分履行了告知义务，患者承诺同意治疗方法，应当理解为患者承诺接受合理的治疗方法，并不能抵消医疗方作为专家的高度依赖性和技术性。承诺是对攻击性医疗行为本身的承诺，而不是对医疗结果的承诺。

病人 这是主要的错误。只有这种过错是造成不适当后果的直接、主要和不可原谅的原因，才是重大过错。在某些情况下，即使患者存在不配合治疗甚至放弃有效治疗方法的过错，也要具体情况具体分析，不能完全免除医疗方的告知义务和相应的妥善治疗义务。

5.医疗事故。主要指不可预见和可预防的并发症，不可预测的病人和病人。;特殊的体质，不可预知和可避免的意外。在医疗实践中，医疗事故有很多种。《江苏省医疗事故处理办法实施细则》规定了8种医疗事故:危重病、抢救期间死亡或手术后后遗症；由于手术部位粘连严重、分析关系不清或畸形，手术难度大，损伤周围组织；按照技术操作规程，术后发生粘连，影响生理功能；患者身体状况不佳或患有潜在疾病，术后出现切口裂开、切口出血、吻合口萎缩、继发感染；在正常剂量治疗过程中，患者出现严重副作用或药物过敏；在医疗过程中，患者有特定的体质，目前医学科技上很难解决损害；在医疗过程中，发生了意想不到的突变；按操作规程穿刺肝、肾、心包等重要器官及特殊检查心导管和各种窥镜时发生意外。这种类似的规定对诉讼有一定的借鉴意义，但必须明确的是，这种规定并不具有免责的天然效力。

目前，在医疗事故鉴定领域，医疗事故有被滥用的倾向，成为一些医疗机构或人员免责的常用手段。现代医学研究和法学研究观点证明，一般医疗事故是医疗患者特殊制度、病情和异常反应素质的结果，但不可抗力理论不应完全适用于此，这是绝对免除法律责任的，因为:经过大量经验积累，现代医学对常见过敏反应已有反应。对药物要充分了解，在药物说明书中对临床治疗进行了规范和说明，以引起医方的重视。经过临床治疗和社会活动，很多患者已经知道自己对某些物质过敏，这可以提供警惕和证据。因此，高度重视会诊是医疗工作者的职责。此外，有些医疗事故是由于没有严格按照医疗操作规范的要求造成的。因此，需要严格审查判断医疗事故是否属于法律责任免除的条件。主要是:1。是否充分履行了预见危险发生、防止危险结果发生的义务？2、是否充分行使了危险告知义务。3、实施的医疗行为是否符合医疗诊疗要求。[12]

第四，因果关系: "判断可能性的过程

因果关系是过失侵权责任构成的中心环节。侵权行为法中所谓因果关系，是指危害行为或对象与损害之间的客观关系，是承担责任的客观基础。由于其复杂性和争议性，因果关系被称为 "幽灵 "侵权法。

由于审判中的陪审团制度，英美法系在因果关系的认定上形成了二分法:事实原因(事实因果关系)和法律原因(法律因果关系)。认定事实因果关系的理论主要有必要条件说(即没有就不规范)和实质要件说。确定法律因果关系的主要理论是直接结果理论，实践中可预见性理论对其进行了修正。可预见性理论认为，过失侵权人只对可预见的损害负责，应当对所有可预见的损害负责。可预见性理论使过错责任归责原则在侵权法中得到很好的体现。

大陆法系的因果关系理论经历了 "条件理论-充分原因理论-相当因果关系理论期间，也出现了法定目的和强制范围的理论。其中，相当因果关系说在德国、奥地利、葡萄牙等许多国家占主导地位。德国法一般说因果关系分为责任范围内的因果关系和责任范围内的因果关系。关于等价因果关系理论，采用了所谓的 "客观的事后判断德国实践中的标准，基于 "最合适的法官 "和 "经验丰富的法官 "[13].日本侵权法因果关系认定的理论结构采用与英美法相同的二分法结构。即因果关系的认定分为事实因果关系的认定和法律因果关系的认定两个步骤。在事实因果关系的认定中, "如果什么都没有，那么什么都没有主要是跟着。在涉及复合因果关系等复杂因果关系的认定时，日本学者并未采用实质要件说，而是引入了侵权法的目的调查。在法律因果关系的认定上，相当因果关系理论本学界和实务界普遍接受[14]。

正如王泽鉴先生所说，因果关系的理论框架对实践非常重要。王泽鉴先生主张应区分责任并确定因果关系与责任范围上的因果关系有关，责任成立上的因果关系和责任构成上的因果关系用相当因果关系理论来判断。更清楚地区分 "条件关系和和 "等价与等价两个层次的判断。第一阶段是考察其条件的因果关系。如果是正的，则在第二阶段确定其条件的等价性。[15]

相当因果关系理论的基本思想是，当侵权行为与损害结果之间存在事实因果关系时，侵权人应对其行为造成的相当损害承担责任。人与自然对具体事件之间因果关系的判断，在现有的认知条件和信息条件下，只能是对因果关系的一般判断。因果关系的确定不是一个逻辑演绎过程，而只是一个逻辑推理过程可能的判断过程。相当因果关系理论的创始人冯。克里斯主张，事件与损害之间存在相当的因果关系，必须满足两个条件:(1)事件是损害发生的不可或缺的条件；(2)这一事件大大增加了损害的客观可能性。相当因果关系理论的关键在于关注行为人和行为人；;干预社会现有状态并增加或改变现实危险程度的违法行为。换句话说，在克里斯 看来，大大增加损害可能性的必要条件是造成损害结果的原因，行为人应当对其造成的损害结果承担侵权责任。[16]因此，根据相当因果关系理论，首先应当判断结果的条件是否是损害发生的必备条件(条件关系的判断)，即在确定事实上确实存在因果关系后，再判断是否存在相当因果关系(相当判断)。

笔者赞同将相当因果关系理论作为医疗侵权诉讼因果关系的基准。在因果关系的判断层面上，因果关系分为责任成立的因果关系和责任构成的因果关系。因果关系的责任成立是一个构成要件，它是确定因果关系的 "伤害行为 "和 "右 "侵权。现阶段主要评价的是责任主体，即因伤害行为已造成真实损害，由谁确立侵权责任？责任范围中的因果关系就是损害赔偿的范围，它是确定侵权行为与损害赔偿之间的因果关系权利与责任和 "损害赔偿与赔偿。现阶段主要评价的是责任客体，即损害赔偿的法律效力扩散到什么程度？作者同意王泽鉴先生的观点。;的观点，认为责任成立和责任构成的因果关系应当用相当因果关系理论来判断。因为:第一，医疗活动是一个非常复杂的过程。对患者造成人身伤害的因果关系，不仅仅是一因一果的简单情形，而是一因多果，多因一果，甚至多果的复杂情形。例如，国际卫生组织把病人的病因分为 死亡分为四类:直接死因、根本死因、辅助死因和诱因。各种死因的区分，实际上说明了很多情况下，即使医疗方存在医疗过错，患者的损害结果也不全是因为医疗机构或者医疗服务。由人员的过失行为直接造成。第二，司法和医疗是两个不同的问题。诉讼中的问题以法律事实为中心，医学问题以认识论为中心。不可能对诉讼中复杂的医学问题有无限的认识，不可能进行长期的医学观察和研究，也不可能有诉讼阶段所要求的无止境的科学探索和必然结果。诉讼问题应该通过法律判断和价值判断来解决，而不是医学判断，虽然医学判断对法律判断的影响很大。同时，医学中某些问题整体认识的不确定性，必须与诉讼案件事实认定过程中的必要的确定性相协调。医学上现象与结果的相关性(可能性)和诉讼上的因果性(必然性)必须协调。第三，随着侵权诉讼的发展，因果关系的认定逐渐从追求客观真实转变为追求法律真实。相当因果关系理论以概率论中的可能性理论为基础，类似于民事诉讼中的高概率证明标准，而所谓的最优判断和经验判断与自由心证在《法官与检察官法》中的应用是一致的。;证据评估在相当程度上。 "相当因果关系不仅是一种技术上的因果关系，也是一种法律政策工具，是侵权损害赔偿责任归责法律的价值判断。 "[17]相当的因果关系适应了追求法律真实的诉讼理念的转变。同时，由于医疗行为的特殊性，如锁定性、隐秘性和复杂性，相当因果关系理论无疑是医疗过失侵权中更为真诚、公正的因果关系判断方法。

目前国际赔偿医学比较一致的观点是，在患者投诉的医疗损害案件中，采用五级法评价医疗过错的参与程度，在我国司法鉴定领域也广泛使用。参与是赔偿医学为确定法律上的因果关系而发展起来的新概念，是指对损害结果发生的干预程度或其作用的大小，即因果力的大小。五级标准是指:第一，必然因果关系。医疗损害赔偿完全是由医疗过错造成的，与患者无关。;自身体质、疾病等行为。医疗过错参与度100%，是法律上的必然(直接)因果关系；第二，相当因果。所谓的医疗损害主要是由医疗失误造成的，而患者 自身系统、疾病和其他行为增加了对所谓医疗损害的易感性。医疗过错的参与率为75%，在法律上颇具因果性；三是要素与竞争的因果关系。所谓的医疗损害是医疗过错行为和患者共同作用的结果自身的体质、疾病等行为，而两个动作的力度难以区分，也就是所谓的 "引起竞争。 "医疗过错的参与度是50%，在法律上是因果关系。第四是事实上的因果关系。所谓的医疗损害主要是由病人造成的。;自身体质、疾病等行为，但医疗过错对损害结果起诱导、促进、加重作用。医疗过错的参与度为2。5%，法律上事实上的因果关系；第五，没有因果关系。所谓的医疗损害完全是由病人造成的。;自身体质、疾病等行为，与医疗过失无关或无医疗过失。医疗差错的参与度为零，法律上没有因果关系或自然联系。[18]《医疗事故处理条例》本质上仍然使用伤害参与，但没有使用这样的术语，而是改名为 "医疗事故损害后果与患者原有疾病状况的关系。作者认为 "伤害参与 "or "医疗事故损害后果与患者原有疾病状况的关系不是对 amp的判断人身伤害侵权行为与损害后果之间的因果关系，但在解决医疗过失侵权诉讼或医疗事故责任时的赔偿计算。在诉讼中，法官可以 t和can 不要把司法判决交给医学判决。对于医疗事故鉴定、司法鉴定、专家证言等事实证据，需要法官进行判断。只有充分尊重医学判断规律和经验常识规律，才能做出司法事实判断和价值判断，也只有这样，才能解决医疗过失侵权诉讼中的司法弱化和司法随意性问题。

动词 （verb的缩写）相反方向的因果关系证明

和医疗过错的反面证明一样，因果关系可以被反驳，可以被逆向证明。医疗抗辩的理由是证明医疗行为与损害结果之间没有因果关系或者因果关系太远。笔者认为，证明标准应采用两个标准: "非必要标准 "和 "非实质性功能 "。 "不必要的标准 "能够证明医疗行为不是损害发生的必要条件； "非物质功能标准与规范能够证明医疗行为没有实质性增加损害的客观可能性。非实质性不仅指非重大、非决定性，还包括不诱发、不促进、不加重损害的客观可能性。

如果医学方面的程度 相反方向的证明可以到达 "非必要标准 "or "非实质性功能标准 "，应判定因果关系不成立。例如，在Bamett诉英国切尔西和肯辛顿医院一案中，19原告 美国遗产公司认为，医生因疏忽未能诊断原告为砷中毒，导致其死亡。法院认为，医生做出了正确的诊断，因为原告患有严重疾病，无法得到治疗，因此医生与原告之间不存在因果关系。;美国误诊与原告 ■死亡。这个案例包含了 "不必要的标准 "。另一个例子是作者王案。;美国主审法官诉某市医院医疗侵权纠纷案[20]。原告称，他于三年前因交通事故造成腿部骨折而出院，并被发现双腿股骨头坏死，声称医院 在手术过程中，医生的不当医疗行为导致了他的股骨头坏死。医院引用医学理论、手术记录、病程记录等相关权威资料证明，3年后患者因骨折手术导致股骨头坏死的医学可能性极小，因果关系过于遥远，手术治疗不存在医疗过错，故法院予以驳回。原告 的索赔。显然，法国官方使用了 "非物质功能标准与规范本案中，主张医疗方的手术行为并未实质性增加原告的客观可能性 s股骨头坏死，并没有因果关系。

如果医学方面的程度 相反方向的证明不能到达 "非必要标准 "or "非实质性功能标准 "，那么因果关系应该成立。例如，在笔者主持的另一起案件中[21]，原告石某在被告 他的体温是39度。c、有明显的反跳痛。医院诊断为急性化脓性阑尾炎，10小时后做了阑尾切除术。术后6小时，患者高烧后陷入昏迷，经抢救无效死亡。尸检显示阑尾炎手术后残端脓肿，并发败血症。医疗事故鉴定委员会结论为:患者有明显手术指征，医方延误手术时机，导致病情恶化死亡。虽然医方证明了在不进行手术的情况下，药物保守治疗效果明显，但试图证明手术时间不是患者的必要条件 的状况恶化。法官认为，在阑尾炎手术指征明显的情况下，患者存活和手术恢复的可能性很大，医院未能给予及时、适当的治疗，患者死于败血症。之后，以医疗方延误手术时间，造成患者 ■死亡。另一个例子是龚建国、隋文帝诉湖北省法院案。;这是迄今为止赔偿金额最高的一家美国医院。隋文帝和汉文帝。;这对双胞胎，大双胞胎和小双胞胎，出生在湖北省 s医院，保温箱多次被掐断。这对双胞胎患了41摄氏度的感冒和高烧，缺氧，导致颅内压升高和窒息。经诊断，两名婴儿被诊断为脑瘫。根据高级法院的最终判决。;湖北省高级法院省医院医务人员；;s医院在实施一级护理中未按护理要求实施护理，未能及时发现保温箱断电，导致大对发生冷窒息高热，小对发生冷窒息。都被送到新生儿科抢救。双胞胎出现脑瘫症状后，双方达成书面协议，确认双胞胎的病历属于医疗错误，医院愿意承担赔偿责任。二审期间，我院已就小儿脑瘫问题咨询了国内专家教授。专家教授都认为，从双胞胎宝宝的病历来看，不排除保温箱断电是与双胞胎宝宝脑瘫有关的后天因素。但是，要准确地鉴定出单个病历的病因，目前的科技水平还达不到。

因此，在没有证据证明这对双胞胎婴儿的脑瘫是由先天因素造成的情况下，根据我国的过错责任原则 的民法，省 美国医院应对其自身医疗过错造成的损害承担民事责任。湖北省；;s医院赔偿婴儿后续治疗康复费用、护理费、住院伙食补助费、精神损害赔偿金等共计290万元。本案因果关系的认定充分体现了一种因果关系诉讼的推定规则。在现有医疗条件下，无法证明损害是由患者本人或其他原因造成的。在介入因素的情况下，不可否认保温箱停电大大增加了婴儿受到损害的客观可能性，因此医疗方承担败诉责任。

不及物动词结论

在这一点上，笔者需要说明的是，损害结果在医疗过失侵权诉讼中整体上是没有争议的，由于篇幅所限，本文不做论述。但是，毫无疑问，损害结果是医疗过失侵权责任法不可或缺的要件之一。

侵权责任只有避免过于苛刻的责任形式，才能作为一种有效的、有意义的、公正的赔偿责任制度运行。只有通过对加害人和被害人之间责任的合理规制，损害才能在加害人和被害人之间合理分配。如果本文能为同仁在医疗过失侵权的价值判断方法上提供一个视角，笔者将十分欣慰。

注意事项:

[1](台)《医疗关系与损害填补制度之研究》刘永红，第16页，东吴大学1996年硕士 的论文。转引自《医疗损害赔偿立法研究》，龚赛红，法律出版社2001年版，第9页。

[2]程潇，于，主编，第21卷，法律出版社，2002年，第536页。

[3]何《医疗纠纷与损害赔偿新释解》，出版社；;美国法院出版社，2002年，第23-25页。

[4]《侵权行为法》 ;■王泽鉴主编第一卷，政法大学出版社2001年版，第15页。

[5]论专家论证的法律构成与证明；;《民事责任》，下关和梁慧星译。出版于《民法学说判例与立法研究》(二)国家行政学院出版社，梁慧星，1999年，第309页。

【6】能长期看到好的。梁慧星翻译 "论专家的民事责任--其理论框架的意义及启示。出版于《民法学说判例与立法研究》(二)国家行政学院出版社，梁慧星，1999年，第293-307页。

[7]同注[2]。

[8]关著，著，大学出版社，2002年，第4期

[9]相关案例:刘金梅诉北京协和医院。原告刘金梅已生育一名残疾聋哑儿童。为了避免再次生下残疾孩子，她到北京协和医院产科遗传病专家门诊进行产前咨询。专家询问了刘女士的生育史和家族史后，对其进行了多项血液染色体和弓形虫病的检测，结果正常。建议:第一，怀孕是可能的；二、怀孕后的医院监护。在此基础上，刘女士于1996年11月生下一对双胞胎。然而，经检查，这对双胞胎都患有先天性耳聋。;的疾病。因此，他向东城区法院提起诉讼。;北京的美国法院。法院认为，根据;;■目前的医疗水平，先天性神经症产前耳聋没有可靠的诊断方法，无法进行准确的产前预测。被告没有告知原告生下残疾孩子的风险，尽管他在原告 s咨询。医生只是告诉原告，怀孕的诊断不正确。虽然本案不是医疗事故，但被告对原告负有责任。;她生下了一个残疾孩子，支付给原告一些经济补偿是适当的。本案中，原告对被告高度信任，鉴于被告已经了解原告的危险 的体质，被告应当负有一定的高度注意义务。

[10]同注[8]。

[11]相关案例:无名氏怀孕并发重度贫血。1998年1月27日，患者入住湖北省某县医院。医生先后给她输血1200ml，患者生下一名女婴后月底出院。2000年初，患者开始发高烧，近半年未愈。江苏省艾滋病检测中心发现，无名氏、她的丈夫和女儿都患有艾滋病。在诉讼中，该案的被告之一湖北省某县医院无法为自己提供证据。后来发现这家县医院没有卫生行政部门颁发的采血许可证，属于无证采血。采集血液时，献血者没有接受艾滋病毒检测。根据配血单的追踪，给病人输血的三个人中，一个已经死亡，一个失踪，一个还活着。据此，法院认定湖北某县医院未能提供证据证明其不存在医疗过错，故应承担过错责任。一审判决法院赔偿原告近50万元 精神损害抚慰金、医疗费、死亡赔偿金等费用，并赔偿原告18万元；;今后每年的医疗费用和生活费，直到治疗和康复。

[12]同注[3]。

[13]《侵权行为法》 ;《王泽鉴全集》第一卷，政法大学出版社2001年版，第227页。

[14]《日本产权责任中的赔偿范围与责任限制》，《新美育》，转引自汪洋和《侵权行为法上因果关系理论研究》，载《民商丛》主编，第9卷，第527页。

[15]《侵权行为法》 ;■王泽鉴主编，政法大学出版社2001年版，第187页。

[16]陈、；;《侵权法上因果关系》，《台学论丛》，第29卷，第2期，第178页

[17]《侵权行为法》 ;■王泽鉴主编，政法大学出版社2001年版，第204页。

[18]同注[3]。

[19](1969)1qb 428；Mark《侵权行为法》》第一卷，政法大学出版社2001年版，第193页。

[20](2001)韦敏子楚15号民事判决。

[21](2001)韦敏子楚民争字第23号。

林林赵方，中级律师事务所；;山东省威海市中级法院

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