关键词:诊断义务/赔偿责任/索赔权利/赔偿范围

摘要:医师的产前诊断义务是医师对胎儿先天性缺陷和遗传性疾病进行诊断的义务。医生违反产前诊断义务导致残疾儿童出生的，残疾儿童的母亲、父亲和残疾儿童有权请求医疗机构承担相应的民事责任，赔偿因残疾儿童出生造成的损失。

从法律政策上予以否定的主要理由是给予侵权赔偿会损害出生孩子的人格尊严。在美国格莱特曼诉科斯格罗维一案中，法院裁定:"珍爱生命的公共政策要求我们否定不当出生诉讼。儿童 美国人的生存权比父母更重要。;不受精神和财产损害的权利，前者排除后者。 "[1]这一判决理由提出了保护儿童的法律和政策问题。;即判决父母获得侵权损害赔偿会伤害孩子 的个人尊严和自尊。正如澳大利亚Cattanach诉Melchior[2]一案的判决中所指出的，父母与子女之间的关系。;赔偿请求被驳回是因为孩子 当他们事后发现他们不是父母计划或期望要生的，他们的父母确信没有他们自己他们会过得更好，他们是由医生抚养长大的，他们的人格和自尊会受到伤害。;赔偿。这种消极的政策原因也被称为 "&";情感私生子&";理论及由学者。[3]笔者认为，上述政策原因是过虑了，没有实证观察的支持。在侵权法中剥夺父母的索赔权是不公平的。主要原因如下:首先，人的生命(生存)价值确实是至高无上的，任何人都不能剥夺或贬低他人的价值 生活，法律有特殊规定的除外。然而，我们认为父母和孩子之间没有关联。;损害赔偿请求和法院 的决定支付损害赔偿和儿童 医生违反产前诊断义务侵权诉讼中的人格与自尊：其次，在抚养孩子的过程中，父母给予孩子的关爱足以让他们相信他们爱他们，而他们并不 不要把它们看作是负担与责任or "不幸 "在生活中，更不用说人格和自尊受损、感情创伤的问题；再次，如果孩子心智足够发达，能够理解这种诉讼，就会理解和明白父母为什么会因为他的出生而提起诉讼，所以不会损害他的人格和自尊；最后，如果父母得到损害赔偿，他们将有更强的经济实力支付他们的孩子 这将为他们的孩子创造一个更好的成长环境，这对他们有利。

笔者认为，过失行为是否产生侵权责任主要是法律构成的问题，而不是法律构成之外的社会政策问题。侵权责任的主要构成要素主要功能是 "控制与管理侵权责任的构成，并防止侵权责任的滥用，从而导致侵权责任的泛化和过度化。立法在设置侵权责任的构成要件时，已经纳入了适当甚至严格的社会政策考虑，而考虑除非法律成分之外的其他社会政策，体现了一种司法能动主义的理念，这在一定程度上是不恰当的，因为司法越权立法。因此，我们应该判断医生 违反产前诊断义务构成基于一般侵权责任构成的侵权法上的损害赔偿责任，而非侵权责任构成之外的其他社会政策。总之，在这种诉讼中，医生 "应该注意，可以注意，但没有 不注意 "，进而造成损害结果的发生，这完全符合侵权责任的构成要件。在本文开头引用的案例中，二审法院的判决理由值得肯定。

第四，索赔责任的主体

在医生赔偿责任中。;违反产前诊断义务，索赔主体包括母亲、父亲和出生的子女。

(1)母亲

母亲，即产前诊断时的孕妇。作为赔偿权利的主体，母亲 索赔包括两个方面，即违约索赔和侵权索赔。无论选择哪种请求权，母亲能够获得赔偿的损害都是医生因违反产前诊断义务而直接遭受的财产损害和非财产损害。

母亲以违约为由要求医生承担赔偿责任时，只需证明医疗合同关系的存在和损害后果的发生即可。至于医生是否违反产前诊断义务，应该由医生还是医疗卫生机构承担。医生应当提供证据证明其已尽到合理注意义务，即孕妇在孕产期检查中不具有法定的应当进行产前诊断的情形或者根据合理的诊疗判断不需要进行产前诊断的情形；经产前诊断，已向夫妇双方充分说明产前诊断结果；根据《《母婴保健法》公约》第18条的要求，经产前诊断确诊的孕妇已向医疗夫妇提出终止妊娠的医学建议。如果医生能 不能提供证据证明自己已尽到上述三项合理注意义务，必须承担败诉责任，依法赔偿母亲财产损失。需要强调的是，在违约之诉中，母亲只能要求赔偿财产损失，非财产损失不在违约赔偿范围内。所以，母亲在选择行使违约请求权时，一定要慎重。

母亲以侵权为由要求医生承担赔偿责任时，必须证明医生对自己承担了注意义务，违反了注意义务。至于医生是否有过错，应当由医生承担举证责任。就实际诉讼程序而言，母亲在侵权诉讼中要承担的举证责任与在违约诉讼中应承担的举证责任并无不同。侵权之诉与违约之诉的区别在于，母亲可以依法主张非财产损害赔偿。所以在电梯里。当举证责任等于败诉风险时，母亲最好选择行使侵权赔偿请求权。

(2)父亲

父亲不是孕产期保健合同的当事人，只能行使侵权赔偿请求权。父亲有权要求侵权赔偿，因为他的知情权和选择权受到了侵犯。生育是夫妻双方的行为。虽然丈夫不直接怀上胎儿，但他与妻子有直接的法律利益。;怀孕、分娩和未来的孩子。因此，《母婴保健法》第18条规定: "经产前诊断，有下列情形之一的，医生应当向夫妻双方说明情况... "换句话说，法律的目的是为医生设定产前诊断的义务。为了保护夫妻双方在孕产妇保健中的知情选择权，医生不仅对母亲负有侵权法上的注意义务，而且对孩子的父亲也负有侵权法上的注意义务。因此，母亲和父亲可以单独或共同提起侵权诉讼。

在损害性质上，父亲所受的损害属于纯经济损失中的反省损失。典型 "反射损失和反射当一方 的财产或人身受到实际损害，进而导致另一方 的权利受到损害。这种情况是三维的，一些评论家称之为 "相关经济损失与赔偿。在这种情况下，直接受害人受到了一些实际损害，而受到反射损失的受害人是仅受到经济损害的二次受害人。[4]就医生违反产前诊断义务而言，母亲遭受直接财产损害和非财产损害，而父亲遭受的损害仅是妻子 s的人身伤害和因残疾儿童出生造成的反射损害，属于二次损害。所以，如果父亲单独提起侵权诉讼，所能要求的只是自己的纯经济损失；在损害赔偿范围上，与母亲单独提及时不同。

在司法实践中，父亲单独提出损害赔偿的情况很少，这种情况往往只发生在孕妇因《母婴保健法》第18条第3项规定的严重疾病继续妊娠的情况下。母亲在世时，夫妻双方作为知情选择权的共同主体，往往会共同提起侵权诉讼。夫妻共同起诉时，损害赔偿范围不能重叠计算。

(3)出生的孩子

当医生违反产前诊断义务导致残疾儿童出生时，出生的残疾儿童能否以自己的名义提起损害赔偿诉讼？这是一个有争议的问题。

在英美法中，由一个未预期出生的先天性残疾儿童提起的诉讼，要求存在医疗过失的医生和医疗机构对其出生造成的损害进行赔偿，被称为 "错误的生活和。1976年，《先天残障（民事责任）法》规定:"被告如果不关心孩子，有责任以自己的专业能力为孩子的父母提供治疗。对治疗或咨询中的行为或疏忽承担任何责任。 "[5]这一条款否认生来残疾的儿童可以起诉要求损害赔偿。在1982年的“麦凯诉埃塞克斯地区卫生局”一案中，英国上诉法院也驳回了“儿童 的索赔。本案判决认为，虽然医生对胎儿或出生的婴儿负有注意义务，但在错误生活的情况下不存在损害。为了证明损害，必须证明原告 的情况比侵权前更糟。但是，在错误生命的诉讼中，如果没有医生的过失，原告根本不可能存在。原告要想证明自己受到了损害，就必须证明自己的存在比不存在更糟糕。但是一个生命的存在和不存在是无法比较的，所以损害是站不住脚的。判决还提出了法院的一个担忧，即如果让孩子起诉医生过失，会导致孩子起诉父母不当生命侵权。此外，判决书还指出，无法准确界定孩子残疾到什么程度，才可以被允许提起错误生活的诉讼。英国麦凯案判决的原因影响广泛。在美国，除了加利福尼亚、新泽西和同意赔偿孩子 除了美国残疾费用之外，所有其他州都以类似于McKay 的情况。[7]

2000年11月17日，法国最高法院撤销了巴黎上诉法院对佩鲁切案的裁决，准予原告 第一次在错误的生活诉讼中索赔。理由是:(1)被告有过错。 "从医学技术的角度来看，本案中妇科医生和实验室在诊断母亲是否对风疹免疫方面无疑存在失误。 "虽然对母亲来说，错 "不仅构成《民法典》第1382条意义上的过错，也构成保管合同意义上的过错，为残疾儿童 "因为孩子不是合同的一方，过失只构成《民法典》第1382条意义上的过失(2)原告遭受了损害。法国最高法院认为 "儿童的素质与健康。;美国人的生命减少了，所以有损害；(3)被告与被告之间存在因果关系；;的过错与原告 的损害。判决认为 "本来可以通过堕胎避免的残疾导致了生活质量的下降，所以医疗过错与损害之间存在因果关系。[8]

在，一些法院对此类案件作出了负面判决。例如，在2002年， 上海市徐汇区中级法院认为，被告对原告进行了多次b超检查母亲分娩前，并没有发现原告的身体畸形，这显然是不够的。但是原告 被告乙的母亲在30周3天后入院。原告 经超声检查发现其手臂畸形，原告 的母亲 的交付无法更改。原告 母亲应负责错过b超筛查大畸形的最佳时机，原告 s畸形与被告的诊断和治疗无因果关系；;的医务人员。因此，原告 s要求被告承担侵权责任的证据不足，其诉讼请求本院难以支持。最终，法院裁定原告 的索赔被驳回。[9]再举一个例子,《 浙江省宁波市镇海区法院在一起案件的判决中认为，当事人提起诉讼应当符合起诉条件。虽然原告陆天成(男，2003年2月出生)以医疗事故损害赔偿为由提起诉讼，但通过原告 的法定代表人张晓容(原告 在审判期间，原告 诉讼理由是被告宁波市镇海区谢浦镇卫生院未对原告 这意味着，如果被告能够诊断出原告的先天性残疾。;在时间上，原告 的父母将会出生。根据法律，公民的公民权利始于出生，止于死亡。当被告对原告进行产前检查时。;原告的母亲，当时仍是胎儿，无民事权利能力，无法认定其是否出生。显然，产前护理权只能由原告行使。;的父母。现在孩子已经出生，原告 美国父母以孩子的名义再次起诉，要求原告对自己的生存权做出选择。显然是违背常识的。作为法律代理人，原告 父母明显超越代理权限，故本案原告无资格，陆天成不应成为本案当事人。据此，法院依法判决驳回原告陆天成 的诉讼。

出生残疾儿童自行提起侵权诉讼，在主体、责任构成、法律政策等方面确实存在诸多障碍，各国法院上述消极理由也有其合理性。此外，如果孩子可以单独提起侵权诉讼，那么提起的损害赔偿范围就会与父母提起的赔偿请求重叠，给予双倍赔偿显然不合理。然而，完全否认孩子是不公平的。;的损害赔偿请求，因为孩子确实因为医生违反了产前诊断义务而遭受了反射性损害，这与他父亲所遭受的损害在性质上是一样的。因此，笔者认为，如果孩子的父母已经提起了错误出生损害赔偿的诉讼，孩子可以不单独提起诉讼，因为父母获得的赔偿足以弥补所受的损害。另一方面，如果父母双方放弃诉讼或者父母双方死亡，子女有权就其因残疾而遭受的损失请求损害赔偿，这是保证其生存和成长所必需和有益的，从公平的角度来看不应予以否认。

动词 （v《母婴保健法》第十八条规定，孕妇患有严重疾病，继续妊娠可能危及孕妇生命安全或者严重危害孕妇健康的，主治医师应当向夫妻双方说明，并在产前诊断的前提下，提出终止妊娠的医学意见。医生违反上述产前诊断义务，造成孕妇健康损害或者死亡的，还应当赔偿孕妇人身损害。也就是说，根据我国现行法律，赔偿义务主体不仅要赔偿怀孕费用、抚养费，还要赔偿孕妇本人的人身损害。

(B)盈亏平衡规则的应用

上述四种选择赔偿范围的方法中，第二种方法主张损益相抵后全额赔偿的原则，在损害赔偿的法理上是站不住脚的。

在英美法中，损益平衡思想的理论基础是 "压倒一切的利益理论。该理论认为，即使原告因孩子的出生受到了一定的损害，但原告因孩子的出生所获得的情感利益远远超过其损害，因此原告 的赔偿请求不能得到支持。在美国法院1970年代初裁决的Terrell诉Garcia一案中，[14]多数法官对这一理论解释如下:"在抚养孩子的过程中，父母 精神上的满足和愉悦使他们的经济损失是值得的，这些无形的收益是无法用金钱来衡量的。谁能给一个孩子的微笑贴上价格标签？谁能给父母贴上价格标签？;为他们的孩子感到骄傲成就？.....本法院并不试图评估这些无形利益的价值，但作出如下判决是不言而喻的:公众情绪认为，父母获得的无形利益超过了抚养和教育一个健康正常的孩子的经济损失。 "虽然判决的目的是为了生下一个健康的孩子，[15]但即使父母养育了一个残疾的孩子，他们也会得到某种精神上的满足和愉悦，所以它所涵盖的适用范围当然包括了孩子出生时有残疾的情况。

的理论的主要基础；"利益超过 "是 "抵消理论与实践在侵权法中，即在不当出生诉讼中，原告获得的情感利益 美国的父母与他们自己的相比。损害赔偿相互抵消，得出前者超过后者，因此不给予侵权救济的结论。但是，两者可以互相抵消吗？澳大利亚最高法院在最近对Cattanach诉Melchior案的判决中给出了明确的否定答案。该案的判决书指出: "一个因伤退休的煤矿工人，不会因为失去了谋生的能力，可以每天坐在太阳下看自己喜欢的报纸，而少得到一点赔偿。同样的道理，给父母的损害赔偿也不会因为他们会从孩子的出生中获得精神上的愉悦而减少。 "[16]换句话说，父母 感情利益与其物质和非物质损失是性质不同的两种利益，损益平衡规则不能适用于不同的利益，这是侵权法的一般原则。笔者完全赞同这一判断理由。应该说，损益平衡法则可以适用于父母所获得的情感利益与其所遭受的情感痛苦之间，损益平衡法则也可以适用于残疾儿童所遭受的财产损失与残疾儿童所获得的法定社会利益之间，因为这两组利益内部可以抵消的两个利益属于同一性质的精神利益或财产利益，当然可以抵消；两个利益群体之间的不同种类的利益，因为利益的性质不同，即一个属于精神利益，一个属于财产利益，当然不能抵消。

注:[1]49《纽约时报》第22卷，第227a卷第2期，第693页(1967年)。

[2](2003)199 ALR 131 :[2003]HCA 38(澳洲高等法院，2003)。

[3] G《欧洲法中的纯粹经济损失》，张孝义、钟鸿铭译，法律出版社2005年版，第9页。

[5][德]克里斯汀，冯？巴尔:《《欧洲比较侵权行为法》》(上)，张新宝译，法律出版社2004年版，第707页。

[6] [1982]1 QB 1166(CA)。

[7]迪安·斯特雷顿，《Torts:水坝的诞生》《错误出生和错误生活的年龄》，迪肯法律评论，第10卷第12005期，第349页

[8] A.M. Dugu: ----最近法国最高法院的判决,《欧洲卫生法杂志》, 2002年第9期，第141页，引自《错误的生命之诉的法律适用》《回声报》2005年第4期。

[9]沈等:，《医院管理》，2005年第6期。

[10] D:对错误出生和错误生活的损害赔偿》,《迪肯法律评论》,第10卷第12005期，第322页

[11]《侵权行为法》:《王泽鉴》(第1卷)，政法大学出版社2001年版，第144页。

[12]克里斯汀？冯？巴:《欧洲比较侵权行为法》(上)，张新宝译，法律出版社2004年版，第712页。

[13]龚赛红:《医疗损害赔偿立法研究》，法律出版社，2001年，第139页。

[14] 496西南第二区124号(德克萨斯州Ct。Civ. App。973).

[15]在美国法律中，错误生育包括两种情况，即意外生育和非计划生育。前者指的是残疾儿童的出生，后者指的是健康儿童的出生。所以在美国法律中，一般说错生并不区分生下来的孩子是健康的还是残疾的。

[16](2003)199 ALR 131；[2003]HCA 38(澳大利亚高等法院，2003年)。

烟台大学方洪平