目前，现有的关于医疗侵权纠纷处理的实体法规定主要存在于《民法通则》、《关于贯彻执行民法通则若干问题的意见（试行）》、《关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》、《医疗事故处理条例》(以下简称《条例》)和《关于审理人身损害案件适用法律若干问题的解释》的法律、法规和司法解释中。在这种情况下，法院面临着是适用民法通则(以及对人身损害赔偿和精神损害赔偿的解释)还是《条例》的问题。在《条例》实施后(人身损害赔偿解释发布前)，最高法院于2003年1月6日发布了《《关于参照医疗事故处理条例审理医疗纠纷民事案件的通知》》。通知规定 "因医疗事故引起的医疗赔偿纠纷，参照《条例》的有关规定处理；因医疗事故以外的原因引起的其他医疗赔偿纠纷，适用《民法通则》的规定。最高法院的通知确立了 "区分不同类型，分别适用法律从审判的角度看医疗侵权赔偿案件的审理。2004年4月(人身损害赔偿说明发布后)， 在接受《》记者提问时;美国最高法院再次明确了上述关于审理医疗纠纷案件法律适用的原则。因此，现阶段我国的医疗侵权赔偿是在行政诉讼中实施的双轨制 "(也称二元论)，即医疗事故侵权赔偿纠纷适用《条例》，一般医疗侵权赔偿纠纷适用《民法通则》及相关法律和司法解释的相关规定。

第一，双轨制的具体表现

1、纠纷的性质分为医疗事故损害赔偿和非医疗事故损害赔偿。医疗侵权损害赔偿纠纷实质上是医疗机构在这一特殊领域的侵权行为引起的民事赔偿纠纷，属于民事侵权制度中医疗侵权损害赔偿的范畴。但最高法院的司法解释将医疗侵权损害赔偿分为两类:一类是医疗事故侵权引发的医疗赔偿纠纷；另一类是非医疗事故或医疗事故以外的其他原因引起的医疗侵权赔偿纠纷。这两类纠纷虽然都与医疗行为有关，但起因不同。前者以医疗事故为前提造成损害，后者以不构成医疗事故的其他医疗过错行为造成损害。

2.鉴定性质分为医疗鉴定(医疗事故鉴定)和司法鉴定(医疗过错鉴定)。 我国现行的行政法规和司法解释将医疗过错鉴定的性质分为两类:一类是构成医疗事故的特殊医疗过错鉴定，即医学鉴定；另一种是不构成医疗事故的一般医疗过错鉴定，即司法鉴定，两者都是民 美国法院确定医疗机构是否有过错以及过错程度。

3、鉴定机构分为医疗事故鉴定机构和医疗过错鉴定机构。我国目前的行政法规和司法解释将医疗侵权损害赔偿分为医疗事故损害赔偿和非医疗事故损害赔偿，并据此将医疗事故鉴定机构分为医疗事故鉴定机构和医疗事故鉴定机构。法定的医疗事故鉴定机构为医学会(设区的市级医学会和省、自治区、直辖市直接管辖的县(市)地方医学会)，负责组织首次医疗事故技术鉴定。省、自治区、直辖市地方医学会负责组织再鉴定。);法定医疗过错鉴定机构是隶属于检察院的司法鉴定机构。;美国法院和司法行政部门下属的司法鉴定机构。

4.鉴定标准分为医疗事故人身伤害鉴定标准和一般人身伤害程度鉴定标准。医疗事故人身损害鉴定标准适用于特殊医疗过错造成的人身损害，一般人身损害鉴定标准适用于一般医疗过错造成的人身损害。

5.法律适用分为《条例》的适用和民法及司法解释的适用，即特殊医疗侵权——医疗事故的《条例》适用；一般医疗侵权-非医疗事故适用《民法通则》等民事法律及最高法院(《关于参照〈医疗事故处理条例〉审理医疗纠纷民事案件的通知》司法解释。;美国法院)。

6.赔偿标准分为医疗事故赔偿标准和一般人身损害赔偿标准。就医疗侵权而言，医疗事故作为一种特殊的医疗侵权行为，适用医疗事故赔偿标准；一般医疗侵权——非医疗事故适用司法解释(《关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》确定的人身损害赔偿一般标准，《关于审理人身损害案件适用法律若干问题的解释》)。

7.救济机制分为行政调解和民事诉讼。医疗事故赔偿纠纷采取行政调解和民事诉讼两种机制(医疗事故赔偿可以由医患双方协商解决；不愿协商或者协商不成的，当事人可以向卫生行政部门申请调解，或者直接向法院提起民事诉讼法院)；非医疗事故赔偿只采取民事诉讼机制。

二，双轨制的问题和危害

医疗侵权赔偿双轨制刺激了医患双方不同的诉讼追求:为了追求最低限度的赔偿，医生无论其医疗过错行为是否构成医疗事故，都会强烈主张进行医疗事故鉴定，要求申请《条例》进行实体处理(按照规定，不构成医疗事故的，医疗单位不承担赔偿责任，即使构成，按照规定赔偿金额也远低于一般的人身损害赔偿标准；为了追求最大限度的赔偿，即使医生 的医疗过错行为可能构成医疗事故，患者绕过医疗事故鉴定要求司法鉴定(医疗过错鉴定)，要求按照最高法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》确定的高额赔偿标准承担医疗；;美国法院。侵权责任。双轨制的负面后果是显而易见的:病人 人身权因医疗事故受到同样的损害却享受不同的赔偿待遇；构成医疗事故应是侵害患者的最严重情形。;个利，但根据《条例》获得的赔偿并不是最高的。这种不平衡将动摇公众。;美国人对法律的信心，并产生许多诉讼投机。

有必要讨论《条例》的法律地位。我认为,《《条例》》首先应该理解为卫生行政机关处理医疗事故的行政法规。其次，《条例》也可以理解为关于医学会设立、组织和实施医疗事故技术鉴定的行政法规，为医疗事故争议当事人协商解决争议和卫生行政机关处理医疗事故争议提供专门帮助，是医学会实施鉴定的依据。然而，《条例》可以 不能成为法院审理医疗侵权赔偿案件的法律依据(虽然是其中的一部分)。《条例》现行的医疗事故赔偿范围和标准的规定，只有得到国家的特别授权，才能成为法院审理医疗事故赔偿案件的依据。;授权的目的是指示国务院为审理医疗事故赔偿案件的法院制定赔偿标准，或者如果法律明确规定 "医疗事故赔偿适用行政法规。《条例》显然不具备这样的条件。最高法院以损害原因作为法律适用的划分标准是不科学的。

"特别法优于普通法对人们来说是一个重要的原则。;美国法院适用法律。很多专家学者认为，《条例》是特别法，《民法通则》是普通法，《条例》应该优先。我不同意这种理解。《立法法》第83条明确规定: "法律、行政法规、地方性法规、自治条例和同一机关制定的单行条例、规章与总则不一致的，适用特别规定。该法第87条也规定: "法律、行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例、规章有下列情形之一的，由有关机关在本法第八十八条规定的权限内予以变更或者撤销:……(二)下位法违反上位法规定的；..... "从上述规定中，不难看出 "特别法优于普通法指同一级别的法律、法规和规章。特别规定与一般规定不一致的，适用特别规定。并不意味着下级的法律、法规与上级的法律、法规、规章不一致，应当适用下级的法律、法规。《条例》和《民法通则》是下位法和上位法的关系，不具有可比性。我们充其量只能说，医疗损害作为一种侵权形式，在《条例》作了特殊规定，但绝不能得出《条例》是特别法的结论。

最高法院 关于医疗纠纷案件双轨制法律适用的通知及答记者问 问题显示了其在法律适用上过度依赖现有行政立法，在司法解释上过度尊重行政意见的传统。通知否认《民法通则》 ;美国的基本民法地位及其在宪法意义上相对于行政法规的优越法律属性，不利于的统一。;违反了行和司法权独立的原则。实质上，它改变了《民法通则》的适用范围，从而侵犯了全国的立法权。;美国国会动摇了国家权力机关与司法机关、立法权与司法权之间的宪法关系；事实上，它否定了宪法原则，即法院必须忠实地执行法律，并绝对尊重全国的立法权。;美国国会。它在没有任何法律依据的情况下剥夺了医疗事故受害人根据《民法通则》获得实际赔偿的权利，赋予医疗侵权机构承担较轻民事责任的特权，违背了权利救济、权利平等的人格化保护原则。

三。司法建议

综上所述，原则 "区分不同类型，分别适用法律根据最高法院的通知和对一名记者的回答而成立。;第一个人的问题。;这不仅与法律不符，而且导致司法实践中对法律理解和适用的混乱。现行的《《医疗事故处理条例》》是在《《医疗事故处理办法》》的基础上修订的，但在实施过程中仍有许多不完善之处，留下了行业保护的痕迹，是一部法律效力较低的行政法规。作者认为有必要提高《医疗事故处理条例》的法律层次，建议由全国颁布《《医疗事故处理法》 》;;它应该涵盖医疗事故和非医疗事故纠纷。

一方面，医疗事故的处理作为一个社会热点，与群众密切相关。;以法律的形式颁布，能更好地体现党和 对人的尊重。;的生活和对人的关怀；另一方面，这部法律的一些新内容急需扩充，一些涉及公民和财产的内容也需要修改。;基本权利和义务必须由全国制定。;美国国会常务委员会。

还有一点很重要，医疗事故的处理是卫生行业的重要组成部分。因为《执业医师法》和《献血法》都是由全国人大颁布的。;《医疗事故处理办法》是由全国常务委员会颁布的。;美国国会常务委员会(NPCSC)，可以与此协调。当然，从整体框架来看，医疗纠纷的处理还是民事的。范畴，所以在制定新的《医疗事故处理法》时，要注意与《民法通则》、《民事诉讼法》在实质内容和程序内容上的协调，不能矛盾。

新法应该取消双轨制，实行单轨制。取消医疗侵权赔偿双轨制，实行单轨制，可归纳为五个统一，即医疗侵权赔偿纠纷性质统一为医疗过错侵权赔偿纠纷，不再分为医疗事故侵权赔偿纠纷和非医疗事故侵权赔偿纠纷；医疗过错鉴定的性质不再分为构成医疗事故的特殊医疗过错鉴定和不构成医疗事故的一般医疗过错鉴定，而是统一为医疗过错鉴定；医疗过错造成人身损害的鉴定标准不再区分制定的医疗事故造成人身损害的鉴定标准和制定的一般人身损害鉴定标准，统一执行制定的人身损害鉴定标准；医疗侵权损害赔偿的项目和标准统一，不再分为医疗事故赔偿标准和非医疗事故赔偿标准；医疗侵权损害赔偿的法律适用统一到民法和司法解释中，不再 "区分不同类型的适用法律。

新法颁布实施前，可行的方案是:最高法院明确规定医疗侵权赔偿法统一由司法解释，即适用《民法通则》、人身损害赔偿解释和精神损害赔偿解释。同时，立法机关应及时制定专门法律，统一法律适用。

曹勇

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