行政赔偿的范围

马怀德

所谓行政赔偿，是指行政机关及其工作人员在履行职责过程中，侵犯公民、法人或者其他组织的合法权益，国家应当承担的赔偿责任。行政赔偿的范围包括两个部分:一是国家赔偿的范围；;的赔偿责任；二是承担赔偿责任的侵权损害范围。前者是指国家对哪些行为进行赔偿，哪些行为可以免除赔偿或者不免除赔偿。后者是指国家赔偿什么样的损害，是否赔偿间接损害和精神损害。

国家负有赔偿责任的行政侵权行为。

确定行政侵权的范围是许多国家赔偿立法的重要内容。大多数国家通过规定国家豁免范围来确定赔偿范围，国家豁免范围越大，赔偿范围越小。当然，各国的免责范围不同，决定了赔偿范围的不同。它们不仅是由各国的法律传统和政治法律制度决定的，也是与其他法律的现有规定相协调的结果，还夹杂着一些金融和经济方面的考虑，因此相当复杂。一般来说，凡符合国家责任构成要件且不被豁免原则排除的行政行为，国家都应予以赔偿。

(一)国家对行政赔偿行为不负责任

虽然各国对行政机关不承担责任的规定存在诸多差异，即使同一国家前后的法律规定和判例不同，但一般来说，国家对国防和外交行为、行政机关 法律已经规定的规章制度、军事行为和国有公共企事业单位。即使可以赔偿，也不适用国家赔偿法，而是适用特别法。

1.国家行为又称为行为和统治行为。指行政机关以国家名义实施的与国家 美国的重大政治、军事和安全，如宣战、媾和、备战、动员参战等国防行为，建交、断交、批准和签署条约参加退出国际条约、协定等外交行为，因公共安全采取紧急卫生、经济、军事措施的行为(宣布戒严、重大防灾救灾、抗传染病措施等重大公益行为)， 而国家国家行为是由最高国家行政机关实施的高度政治性的行为，一般不受法院的司法审查。

各国都承认国家不对执政行为承担责任，但他们对国家行为范围的理解并不完全一致。在法国，裁决行为的范围很广，政治领域的所有法律纠纷都包括在内，而在英国，仅限于对外关系，在德国，仅限于宪法领域的国家指导。国家行为免责有两个原因。第一，国家行为事关国家和公共利益，需要通过法律予以适当保护，有利于保证行力的正常有效。锻炼身体。第二，传统的 "国家和以及国家豁免原则的影响。随着政治的发展，过于宽泛的国家行为招致了很多批评，许多国家开始通过判例和立法为不负责任的行为创设一些例外。

2.行政立法行为

很少有国家在法律中明确规定对国家立法行为造成的损害不承担赔偿责任，但却从判例和习惯上把立法行为排除在赔偿范围之外。例如，在美国的实践中，国家对上下两院的立法行为造成的损害不承担责任。在法国，国家 立能造成的损害赔偿责任是以法律明确规定为前提的。法律没有规定，国家就不承担赔偿责任，这是法国的传统原则。从许多国家的法律传统来看，国家原则上不对议会的立法职能负责，赔偿问题只有在法律有明确规定的情况下才可能发生。

由于国家不对立法行为造成的损害进行赔偿的原则不是绝对的，这表明国家在某些情况下可以对立法进行赔偿。国家对立法行为进行赔偿的特殊条件是:一是立法行为已被确认违宪或违法；其次，立法行为造成损害的客体是特定的，而不是普遍的；第三，立法中没有排除赔偿的可能性；最后，在国家没有过错的情况下，损害必须达到相当程度，受害者才能要求对法律制定所造成的损害进行赔偿。同时，应当明确国家为保护切身利益而制定的法律不承担赔偿责任，如制止物价上涨、保护公众健康、应对突发事件等法律，国家不承担赔偿责任。符合上述条件的立法可以获得赔偿，特别是行政机关制定的法规、规章、决定、命令等行政立法行为，对相对人造成损害的，国家应当予以赔偿。

在我国，除了立法行为能否赔偿之外，还有一个抽象行政行为能否赔偿的问题。理论界仍有争议。目前普遍的观点是，根据行政诉讼法，抽象行政行为不能直接起诉。即使行为违法，但如果存在给相对人合法权益造成损失的实际后果，也必须通过具体行政行为来实施。因此，完全可以通过起诉具体行政行为而不起诉抽象行政行为来提起赔偿诉讼。对此，我觉得也不是没有讨论。

首先，国家赔偿诉讼并不完全等同于行政诉讼，以行政诉讼的受案范围来限定国家赔偿诉讼的范围是不妥当的。也就是说，只要行政机关的行政行为对相对人造成损害，并构成国家赔偿责任，即使是不能提起行政诉讼的抽象行政行为，也可以成为赔偿诉讼的标的。;的赔偿责任。

其次，抽象行政行为侵害相对益的现象比较普遍，与具体行政行为没有太大区别。如果将抽象行政行为排除在赔偿诉讼之外，可能会出现行政机关规避法律，采取抽象行为违法的现象。

再次，和并非所有影响公民的抽象行政行为。;权益必须通过具体的行政行为来实现。比如行政机关发布禁止某些人从事某种活动的规定，从生效时起就可以对对方造成损害，而不必通过具体行为来实施。如果不允许相对人对抽象行为提起赔偿诉讼，必然会纵容行政机关在这方面的违法行为。

最后，各国法律中没有明确禁止对抽象行政行为提起赔偿诉讼的规定。

因此，我认为，抽象行政行为与其他立法行为一样，仍应以上述条件为依据进行判断，不受《行政诉讼法》受案范围的约束，不将行政立法和抽象行为排除在赔偿范围之外。

3.国家对裁量行为造成的损害不予赔偿的规定是《《联邦侵权赔偿法》》的重要内容。该法第2680条规定了大量不适用国家赔偿的情形，其中很大一部分是行政裁量行为，如海关、财务评估错误或者扣押货物造成的损害，防疫造成的损害，人身伤害造成的殴打，非法拘禁，非法逮捕，诬告陷害，滥用诉讼，诽谤，虚假陈述，欺诈，妨害合同权利等；财政部采取的金融操作或货币制度等金融措施造成的损害；公务员对履行职责造成的损害相当重视；而无论行政机关或公务员是否行使自由裁量权，无论自由裁量权是否被滥用，国家都不会承担赔偿责任。

在我看来，裁量行为是指行政机关公务员为了达到立法目的，自由决定如何、何时、何地实施何种行为，并根据他的最佳判断而采取的行为。既然是自由裁量，就应该给行为人一定的自由度，如果在这个范围内给他人造成损失，国家就不用承担责任。但是，如果行政机关或公务员在应当行使自由裁量权时不行使，或者超越自由裁量权的滥用侵害他益，其结果必然违背法律赋予其自由裁量权的目的，构成明显的违法行为，国家应当承担赔偿责任。

4.军事行为

很多国家赔偿法都规定了对军事行为不承担国家赔偿责任的内容。如美国《联邦侵权赔偿法》第2680条第10项规定，战争期间陆海军和海岸警卫队的作战活动引起的任何赔偿请求，国家不予赔偿。瑞士联邦责任法也规定，战时军事行动造成的损害，国家一般不承担责任，按照特别法的规定执行。由和平时期演习造成的，只要部队在演习中事先采取预防措施，将损害减少到最低限度，就可以按照军事行动规则承担赔偿责任。我认为军事行为不同于行政行为。土地征用、战争损害等合法实施军事行为造成的损害是否赔偿，应在特别法中规定。但是，军事机关根据法律授权或者行政委托实施的行政行为，如果违法，就要赔偿。例如，国家应对军事机关在管理环境卫生和计划生育方面的行动负责。

5.特殊公共事业行为

因铁路、邮电、土地、通信、航空运输等公用事业造成的损害，依照特别法的规定处理，不适用国家赔偿法。根据很多国家的法律，铁路、邮电等公用事业的行为造成损害的，按照特别法的规定解决。美国《联邦侵权法》。规则

国家赔偿不适用于邮政信件、物品的丢失、错递或者误送造成的损害，英国《王权诉讼法》也规定国家对邮政物品的损害不承担责任。

在我国，邮政等公用事业正在企业化，因此造成的损害依据特别法或民法解决，国家不承担赔偿责任。例如，在《邮政法》，第6章对损失赔偿作了特别规定。其中规定，邮政企业对普通邮件的丢失不承担责任。《《铁路法》》第五十八条规定，因铁路交通事故和其他铁路运营事故造成人身伤亡的，铁路运输企业应当承担赔偿责任。

6.因国家合法行为造成的损害，除法律有明确规定外，国家不予赔偿。比如行政机关对公民作为法人造成损害的(包括处罚、胁迫、命令等。)，国家不会承担赔偿责任，除非法律有规定，比如土地法规定的征用，军法规定的军事行为。

7.不可抗力造成的损坏。如果损害是由不可抗力造成的，如地震、火灾、洪水和飓风，国家将不承担责任。行政机关依法扣押汽车并停放在机关大院内。如果地震造成汽车损坏，受害者不得向扣押管理机关提出申诉。

8.国家对行政机关公务员实施的与其行使职权无关的个人行为不承担责任。

(二)国家免除赔偿责任。

在某些情况下，国家虽然是赔偿主体，但并不一定要承担全部赔偿责任。个别外国法律也有类似规定。例如，奥地利《国家赔偿法》第二条规定，受害人依照普通民事诉讼法或者行政程序可以获得赔偿的，不得依照《国家赔偿法》行使赔偿请求权。国家行政机关免除或者减轻责任主要包括:

收支平衡。指受害人已经通过保险、社会救济、抚恤金等其他获得全部或部分赔偿的事实。，应当从行政赔偿财政中扣除，因此免除或者解除国家的赔偿责任。例如，如果公民受到行政机关的伤害 s车，但已经通过保险全额赔偿，国家可以减轻这个责任。损益平衡原则的适用主要考虑到损害赔偿的目的是填补受害人的损失而不是使受害人获得更多的利益，即不当得利。(3)因此，在应用这一原则时，我们必须注意:所谓的 "偏移和指从同一损害事实中获得的可以抵销的利益。如果受害人从另一损害事实中获得的利益不能抵消这一损害。受害人获得的利益必须是与损害直接且必然相关的利益。被害人从亲友处取得慰问金财物的，不能作为抗衡手段。

疏忽可以抵消。所谓过错相抵，是指当受害人对损害的发生和扩大负有责任时，国家可以减轻或者免除赔偿责任。过失赔偿有多种形式。如果受害人未能及时采取救济措施以减少损失，如非法拘禁、征税、扣押或征收，受害人未能及时采取法律救济措施，造成损害或损害扩大，也可视为过失赔偿。在这种情况下，是否有可能或容易采取救济措施，是判断能否抵消的标准。(4)法定代理人的过错一般应视为被害人的过错。

第三人称 是她的错。如果受害者 的损失是由第三方的干预造成的，国家将不承担赔偿责任；如果是行政机关和第三人的共同行为造成的，则承担连带责任，行政机关只对其部分行为负责。

(三)特殊行为的赔偿范围

行政机关及其公务员在履行职责中的违法行为不属于上述免除和减轻责任的，国家应当对该行为造成的损害予以赔偿。我国《行政侵权责任法》及相关规定。;《行政诉讼法》只是行政补偿的一部分。除了具体行政行为和侵犯公民、法人人身财产权的行为之外，还有大量的行政诉讼受案范围之外的职务行为。如果它们侵犯了公民和法人的个人财产权或其他权益，国家也应承担赔偿责任。这些职务行为主要包括:非法限制或剥夺公民 个人自由；殴打或者侮辱公民的行为；非法使用武器和警械对公民造成伤害；违法的内部纪律处分；违法或不当的监狱管理行为；疏忽的行为。

1.非法限制或剥夺公民 个人自由。

国家是否应该对非法限制或剥夺公民权利所造成的损害进行赔偿？;被行政机关非法拘禁、拘留、审查等人身自由？从各国立法来看，只要这些行为符合行政赔偿责任的构成要件，且法律没有明确排除赔偿的可能，国家一般承担赔偿责任。

美国行政诉讼法规定了非法拘禁的处罚和非法限制人身自由的强制措施，国家应当对造成的损害进行赔偿。但大多数人认为，行政诉讼法规定的可以赔偿的行为，必须符合两个条件。第一，它们是具体的行政行为，第二，它们的合法性被司法判决所否定。⑤那么国家是否应该对其他不属于行政诉讼受案范围的职务行为造成的损害进行赔偿，剥夺公民的人身自由？大多数人主张公民可以根据《民法通则》第121条提起赔偿诉讼。其他人则认为这些行为可以被视为对公民的其他侵犯 个利。从而通过行政诉讼解决。我认为，无论如何解决，都应该明确任何行政机关或法律授权的组织、受行政机关委托的组织以及公务员个人侵犯公民 个人在履行职责和行使国家权力意志中的自由构成行政侵权。无论这些行为是否属于具体行政行为，无论是拘留、逮捕还是收容等法定行政行为，国家都应当予以赔偿。

2.公职人员殴打或侮辱公民的行为

公务员在履行职责时暴力殴打或者侮辱公民，国家是否赔偿？理论界有两种观点:第一种观点认为，公务员在履行职责过程中，以暴力手段殴打或者侮辱他人，属于个人过错，公务员个人承担赔偿责任。美国和新西兰的法律以及早期的法国判例都持这种观点；第二种观点认为，公务员在履行职务过程中的殴打、侮辱行为属于个人过错和公务过错并存的复合责任行为。公务员之所以能够侵害相对人的权益，是因为公务为其提供了机会，也说明国家 监管不力也是造成损坏的原因。在这种情况下，国家也应该独立或者与公务员共同承担责任。当然，受害者更愿意选择一个强大的国家作为赔偿主体。实际上，法国对个人过失甚至犯罪行为负有责任。

我觉得这种行为要具体分析。如果是因为公务员在履行职责过程中素质差、经验不足、缺乏耐心而导致的辱骂和侮辱，则属于职务过错(包括严重过错)。可以认定为公务行为操作上的瑕疵，国家应当承担赔偿责任。同时，国家保留对公务员进行赔偿和其他纪律处分的权利。如果殴打、侮辱行为是公务员在履行职务过程中，为了发泄个人的愤怒、报复或个人恶意而实施的，则应视为个人过错或脱离公务的个人行为，国家不应为此承担责任，而应由公务员本人承担。但如果受害人不能通过刑事附带民事或普通民事诉讼获得满意的赔偿，他仍有权向国家请求赔偿。

3 .非法使用武器和机械对公民造成伤害。

1949年，法国最高行政法院通过一个案例确立了一个原则，即公务员在执行职务以外的个人过错，如果与执行公务密切相关，也可以成为公务过错。1949年在另一个案件中确立的特殊风险理论也主张，公务员使用武器本身构成特殊风险。这种特殊风险造成的损失，

一般是国家负责赔偿。虽然我国没有这方面的规定，但类似的案例还是很多的。公务人员违反武器使用法律、法规和规章造成他人伤亡的，国家应当承担赔偿责任。所谓非法使用，包括故意或者过失违反有关规定使用武器或者其他，造成他人损害的。当然，如果警察在工作上放一个提醒。当子弹、烟火、防雹弹或被害人为拒捕对象时，不存在违法或过错，国家不承担赔偿责任。因执行治安职责造成的损害，以严重过错为限。

4.行政机关内部违法违纪行为。

对于行政机关是否对公务员的内部违纪行为进行赔偿，我国部分学者意见不一。一种观点认为，行政机关的奖惩、任免；;工作人员属于内部行政行为，不属于行政诉讼受案范围。如果允许对此类行为进行赔偿诉讼，必将扩院的司法审查权，导致与行政诉讼法不一致的结果。另一种观点在部分同意上述观点的基础上，提出了解决法律的办法，即划分行政机关与司法机关的权限，行政机关合法性审查权与司法机关的审查权。;公务员的奖惩、任免仍属于行政机关。如果行为被确认违法，在行政程序中无法就赔偿争议达成一致，那么最终解决赔偿争议的权力属于司法机关。

在我看来，行政机关 国家对公务员的奖惩、任免行为可以造成损害，由国家进行赔偿。因为这种行为在损害和结果上与一般的行政侵权行为没有太大区别，关键是难以把握内部行为的法律标准。如果内部行为已经被法律机关认定为违法，那么赔偿问题也会得到相应的解决。实际上，行政赔偿程序是实现赔偿责任的一种特殊，与行政程序和行政诉讼有相似和联系，但也有一些区别。因此，我们不。;不需要局限于行政诉讼的范围和程序，完全可以采用一种新的独立的赔偿程序来解决内部行政行为引起的赔偿问题。从建国以来多次冤假错案的历史和涉外行政赔偿的范围来看。;在，违法的内部行为不仅可能造成相当大的损害，而且也是应当赔偿的行为之一。

5.监狱、精神病院违法管理造成损害的，国家应当予以赔偿。

如监狱、看守所、拘留所、等少年教养场所和妇女 美国教育，而精神病院违法或不当造成相对人(被限制人身自由的人)的身体、财产、生命和精神损害，国家应负责赔偿。这种违法管理行为包括被限制自由的人，或者疏于管理，致使被监护人的健康和生活受到损害，如对患病的被监护人不及时救治、不制止打架斗殴、打骂、被监护人之间体罚等。

监狱管理部门和精神病院承担损害赔偿责任的依据是，当公民丧失人身自由，服从行政机关的监管、教育和治疗时，国家应当承担必要的保护在押人员免受非法侵害的责任。这种关系类似于监护人与被监护人的关系。因此，对于被羁押人在失去自由期间所遭受的损害，尤其是来自公务员的侵害，国家应当承担必要的责任。

6.疏忽

论理论一般来说，不作为无疑是最严重的行政侵权行为之一，国家应当对不作为造成的损害承担责任。然而，什么是不作为以及如何界定不作为是一个非常实际和复杂的问题。在美国，国家机关是否有明确的义务是认定其行为是否属于不作为的依据。换句话说，如果国家 美国的义务和责任是明确的，那么国家应该为不履行义务的不作为负责。只有采取了充分的保护措施，才能构成不作为。

可见，不作为必须满足几个条件:一是行政机关有明确的责任和义务，有些是法律规定的，有些是上级指示的，有些是按照常理在正常情况下应该做的。任何本该做而没有做的事，都属于不作为；二是行政机关和公务员的作为是必要的，即只有相对人明确要求作为或者当时的特定环境要求作为，才构成不作为；第三，行政机关及其公务员将相对人置于危险或者更易受伤害的境地，或者未能及时阻止损害发生的，属于不作为行为；第四，还要考虑公务员的意识状态。如果能证明公务员是故意放任或者是对受害人的疏忽和过度自信 的情况下，它将被视为不作为。

国家应赔偿的行政侵权损害范围。

行政侵权损害与民事损害一样，根据损害内容可分为财产损害和非财产损害。根据损害的性质可分为积极损害和消极损害，消极损害包括可得利益损害和预期利益损害两种。国家是否对上述类型的损害负责？各国的做法并不完全一致，都是根据专门的法律和判例，在分析损害事实的基础上确定的。我国对此没有明确规定，实践也不尽相同，理论上还存在争议。但总的方向是:不过度增加国家财政负担，充分全面保护受害者权益。

(1)财产损失

所谓财产损害，是指因侵权事实的发生而导致的财产形式的价值或利益的损失。一般包括:生命健康权受损，导致丧葬费、抚养费受损；物理损坏后增加日常需求，从而减少劳动损坏；物的损坏是指因损坏和消失而失去和减少的价值。非财产损害包括:生命权的损害；因侵害身体、健康、名誉、自由而产生的慰问金。

对于财产损害，大多数国家只赔偿直接和部分间接经济损失、实际利益损失和直接可得利益损失。间接损失和预期收益一般不予补偿。实际利益和可得利益的损失，包括财产的部分或全部损失，财产外部变形、数量减少导致价值减少或损失，财产变质、损坏导致价值减少或损失；可用利益的损失，如利息、利润或其他本可获得的收入的损失。预期的好处还不明确。界定的利益，而是根据通常情况或计划的方案、设备或其他特殊事物可以预期的利益，以及因损失损害而受阻的利益。在美国，国家赔偿往往与相对直接的损失联系在一起；英国侵权法在逐步放开对间接经济损失的赔偿方面迈出了非常缓慢的一步，至今英国法院也不愿意通过侵权制度赔偿受害人因非物质损害而造成的经济损失。

美国行政法理论界一直主张，行政侵权赔偿的范围应限于直接损害和未来利益。之所以不排除国家赔偿中的一些间接损失，是因为《民法通则》和《行政诉讼法》没有将间接损失排除在行政赔偿范围之外，所以应当赔偿现有的损失和可得利益的损失。但在司法实践中，有不同观点认为，行政诉讼中的侵权赔偿责任一般限于受害人的实际损失，可得利益的损失不予赔偿，这是行政赔偿区别于民事赔偿的一个主要内容。

利益损失赔偿是现代社会侵权救济的必然趋势。在行政诉讼中，由于直接损失往往伴随着间接损失，因此可得利益的损失非常普遍，不仅表现在财产损害上，还表现在能力和资格的损害上。例如，在吊销许可证、责令停业、查封、冻结扣押财产等行政侵权行为中，遭受的损害和损失的利益往往相伴而生。如果只赔偿损害，而忽视损失的利益，显然很难弥补受害者的损失，这是不公平的。

(2)非财产损害

对作为法人的公民的人格、名誉、健康、生命和自由的损害，是难以用金钱衡量的，属于非财产损害，即人身权损害。所谓人身权，是指与人身密不可分、没有直接财产内容的权利，包括人格权和身份权。人格权是指公民享有的生命权、健康权、人身自由权、姓名权、名誉权、荣誉权、肖像权，法人享有的姓名权、名誉权。身份权是指与权利主体的身份密不可分的权利，包括抚养、扶养、监护、法定继承、代理等。与人身权、财产权相关的权利还包括知识产权，包括著作权、专利权、商标权、发现权等科技成果权。

侵犯人身权一般有两种后果。第一，造成财产损害，国家一般会对这种损害进行赔偿。第二，精神损害是指给人造成的精神痛苦，包括精神上的悲伤、焦虑、愤怒和失望。精神损害多为人身侵害所致，但也不排除侵犯财产权所致的精神损害。国家赔偿造成的精神损害。;无论是在国外的立法实践中，还是在我国的理论探讨中，都存在着争议。

《国家赔偿法》中关于精神损害赔偿的规定和做法大多与《民法》相同。根据日本《国家赔偿法》第四条。规定国家或者社会团体的损害赔偿责任，除有国家赔偿的特别规定外，还包括根据民法的规定赔偿精神损害。在日本，财产损失和非财产损失都可以赔偿。⑩瑞士《民法典》关于精神损害赔偿的规定也适用于国家赔偿责任。起初，法国的行政法院对名誉、情感等无法用金钱计算的精神损害不承担责任。后来逐渐解除限制，判决行政机关承担精神损害赔偿责任。目前逐渐扩大，包括对信仰、美丽、名誉的损害，国家开始承担赔偿责任。1973年德国《国家赔偿法》(草案)规定了非财产损害赔偿，但倾向于减少精神和其他人身伤害的赔偿责任。

国家对精神损害赔偿责任似乎没有异议，只是在赔偿范围上。

，标准等问题还是需要考虑的。在颁布之前。;美国《国家赔偿法》、《行政诉讼法》和《民法通则》均有适用，但这两部法律都没有排除精神损害赔偿，因此对此类案件的赔偿也是必要的。

①罗、著，应松年，第21页。

②曹景辉《《国家赔偿法之理论与实务》》第232页。

③张第78页。

④、吴等著第154页。

⑨《萧·》，载《政法大学学报》，1992年版，页67、70。

⑦《《国际比较法百科全书》》第11卷第4章，第131—127页；第一章，126页。

(8)山和，《国家赔偿法研究》，1991年，第121页。

⑨《《外国国家赔偿制度比较》·周汉华》，第205页。

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