南沙区检察院检察长邝乃安；;广州市检察院。何——广播电台台长；;广州市南沙区检察院。;法学学士学位。

我国刑法规定刑事赔偿作为被告人的酌定情节；;我国刑事附带民事诉讼的量刑存在诸多弊端。本文认为刑事赔偿应当作为刑事附带民事案件的法定量刑情节，并在分析这一规定的必要性和可行性的基础上，提出了制度设计的初步设想。

关键词:刑事赔偿法定情节酌定量刑情节

首先，提出的问题

根据法律的规定。;美国刑法关于量刑情节、被告人是否赔偿被害人 刑事附带民事诉讼中被告人的经济损失不是法院判处被告人的法定情形，而只是法官行使自由裁量权的酌定情形。也就是说，在刑事附带民事诉讼案件中，被告人是否赔偿被害人并不一定会对被告人产生影响 的量刑。换个角度说，即使被告人采取了有效的赔偿措施，弥补了被害人因犯罪所遭受的损失，或者即使被告人在犯罪后通过刑事赔偿已经将犯罪的社会危害性降低到最低限度，也不符合法定的从轻处罚条件。

笔者认为，在我国，将刑事赔偿作为酌定情节而非法定情节对被告人量刑存在诸多弊端。;这不利于刑罚目的的充分实现。首先，不利于被告人积极赔偿被害人 损失和修复受损的社会关系。由于刑事赔偿不是法定的从轻处罚，许多被告人(或犯罪嫌疑人)不确定赔偿被害人后是否能减轻其刑事责任。;损失，所以他们对赔偿受害者采取消极的观望态度。;经济损失，这导致许多被告 不愿赔偿受害者 实践中的损失，甚至故意隐瞒或转移自己的财产，即使法院判决赔偿，也难以执行，使得法院 美国的判决是一个法律空白。第二，对受害人的二次伤害不利于社会稳定和和谐社会的构建。在大量涉及损害赔偿的案件中，如伤害和交通事故，受害者 身体上的伤害对自己和家人都造成了极大的创伤。如果他们能 连最起码的医疗费和丧葬费都拿不到，会对他们造成更大的心理伤害，因为相当一部分受害者失去了经济来源和医疗费用，他们在流血哭泣，从而引起他们对和社会的不满，到处投诉，成为社会不稳定因素。 "一些受害者可以 因为加害人而得不到有效的赔偿侵权，他们也处于无奈的境地。此外，犯罪后果对其身心、工作、生活、家庭的严重影响，客观上也迫使被害人走上犯罪道路，成为加害人，对社会造成再侵害。 "何素梅: "论刑事被害人补偿制度的建立，《广东法学》，2007号第4号，第76页。第三，客观上为法官的滥用提供了空间。;免费装货的权利。目前，法官 自由裁量权过大和被滥用在受到了公众的广泛质疑和不满。笔者认为，刑事赔偿不作为法定量刑情节，是原因之一。正是因为刑事赔偿不作为法定量刑情节，法官才能完全按照自己的主观意愿对此类案件进行量刑。被告在这种没有法律规制的神秘情况下等待结果，缺乏法律保障机制。唯一的办法是加紧 "活动 "法官的。在性质相同的案件中，被告人也赔偿了被害人的损失，但法官不仅可以根据酌定情节从轻甚至减轻处罚被告人，也不能根据罪刑法定原则从轻处罚被告人。同案不同判，大大降低了法律的严肃性和权威性，从根本上动摇了法律和公众面前人人平等的宪法原则。;对法律的敬畏和对司法公正的信仰。

第二，刑事赔偿作为法定量刑情节的必要性分析

一是有利于安抚被害人及其家属，达到一般预防处罚的目的。众所周知，我国刑罚的主要目的是预防犯罪，包括特殊预防和一般预防。特殊预防是指通过惩罚犯罪将罪犯转化为守法公民。一般预防包括三个方面:一是警示和威慑社会不稳定分子，使其不敢犯罪；第二，教育和鼓励广大群众积极同犯罪行为作斗争；三是安抚受害者，防止其进行私人报复或走上违法犯罪的自救之路。可见，安抚被害人是我国刑罚的一般预防目的之一。笔者认为，刑事案件的发生往往会给被害人带来一些非常现实的问题。;的家庭。如何让被害人及其家人尽快走出阴影，是法律的应有之义。同时，被害人因为刑事犯罪而需要安慰和救济，有物质的，也有精神的，有的需要物质补偿，有的需要精神安慰，两者不能完全割裂和替代。然而，在 在我国当前的刑事附带民事诉讼案件中，由于刑事赔偿不是法定的量刑情节，绝大多数被告人不愿意对被害人进行赔偿。;损失，而且即使法院判决被告赔偿，大部分也很难执行。有的被害人在受到犯罪侵害后失去了经济来源，有的走上了违法犯罪的自我救济之路，没有任何办法。相反，如果刑事赔偿可以作为刑法中的法定量刑情节，它可以与被告人 的量刑。因为它与被告 鉴于美国的刑期和适用的刑罚，笔者认为，大多数被告人或其家属将尽最大努力筹集资金，以补偿受害者 损失，以安抚受害者。;情绪，缓解社会矛盾，有利于实现我国以刑罚安抚被害人的目的。

二是有利于修复被破坏的社会关系和犯罪的社会危害。最少的。犯罪学理论告诉我们，国家之所以要惩罚犯罪，是因为犯罪行为具有一定的社会危害性。从社会危害性与量刑的关系来看，社会危害性越大，刑罚越重；社会危害越小，处罚越轻。在刑事损害赔偿案件中，犯罪行为造成的损害后果有两个方面，一是对社会公共利益(或国家法律的威严)的损害，二是对被害人合法权益的损害。因此，在对被告人量刑时，也要综合考虑这两个因素，即综合考虑对公共利益和被害人个人利益的损害程度。笔者认为对公共利益或法律尊严的损害事后难以补救或修复；对受害者的伤害的个人利益可以通过被告或其家属事后的积极行为得到一定程度的补救或修复。在具体的刑事损害赔偿案件中，如果被告人能够补偿被害人 通过事后的积极行为减少损失，或者尽量减少受害者的损失。;的损失，并得到受害者 s的理解，那么这类案件中的两个危害后果之一就可以得到一定程度的修复，这类犯罪的社会危害性就可以降到最低。笔者认为，将刑事赔偿作为法定量刑情节是符合这一历史使命的。因为从一个案件本身来看，既然事实已经发生，给当事人和社会带来了损失，那么从利益最大化的角度来看，法律在惩罚被告人的同时，也给了他一个改过的机会，即通过对被害人的经济补偿，可以减少犯罪的危害后果，达到缓解社会矛盾、修复受损社会关系的目的。

三是符合宽严相济的刑事政策，有利于案件法律效果和社会效果的统一。自从 "严打在80年代的，已经成为司法机关的惯性思维。能抓能不抓，能告能不告，能判能不判。过分强调办案的法律效果而忽视社会效果，在一定程度上影响了社会和谐稳定。令人欣慰的是，近年来，这一问题引起了党中央和最高司法机关的高度重视。最高法院《关于在检察工作中贯彻宽严相济刑事司法政策的若干意见》法第三条。;最高检察院规定，检察机关要按照构建社会主义和谐社会的要求，理解和把握宽严相济刑事司法政策对新形势下检察工作的重要指导意义。在依法严厉打击严重犯罪的同时，依法争取犯罪分子能争取的，尽可能挽救，尽可能宽大，最大限度地化消极因素为积极因素，为构建社会主义和谐社会服务。笔者认为，宽严相济刑事政策的关键和实质是实行温和的刑事政策，即逮捕犯罪嫌疑人或不逮捕，起诉或不起诉，判决或不判决，尽量解决犯罪人与被害人之间的。突发性，最大限度减少社会对立，实现办案法律效果和社会效果的有机统一。因此，将刑事赔偿作为法定量刑情节，对已经赔偿被害人的被告人从轻处罚，是构建和谐社会的必然要求和逻辑起点，也完全符合宽严相济的刑事政策。据此，笔者认为，如果被告人认罪态度好，积极赔偿被害人损失，取得被害人 的理解， 美国法院可以认定犯罪行为的社会危害性已经大大降低，从而作为法定量刑情节对被告人从轻处罚。

第三，刑事赔偿作为法定量刑情节的可行性分析

第一，刑事赔偿作为法定量刑情节，有司法解释依据。虽然 我国刑法没有将刑事赔偿作为法定量刑情节，相关司法解释明确规定，被告人已经给予刑事赔偿的，可以从轻处罚。原最高法院院长肖扬；;美国法院曾强调指出 "...积极赔偿反映了被告 弥补犯罪损失并真诚悔过的心态。如果受害者 取得了美国的谅解，较轻的处罚将有助于减少社会对抗，促进社会和谐。 "最高法院颁布的《关于刑事附带民事诉讼范围问题的规定》第四条；;美国最高法院于2000年12月4日规定:"如果被告人赔偿了被害人的物质损失，法院将不予受理。;美国法院可能会考虑它作为一个量刑情节 "。笔者认为，该司法解释在很大程度上已经将刑事赔偿作为法定量刑情节，即被告人 他的民事责任会在一定程度上影响他的刑事责任的程度。笔者认为，如果刑法典能够对此做出明确规定，将会对司法实践起到更好的指导作用。

其次，国外关于刑事赔偿与量刑关系的立法为我国提供了借鉴。从其他国家的刑法规定来看，许多国家都将刑事损害赔偿作为对被告人量刑的法定情节。《德国刑法典》规定，犯罪人试图与被害人达成和解，其行为全部或者大部分得到赔偿，或者试图对其行为进行赔偿，或者实现被害人的全部或者大部分赔偿要求的，可以依法减轻或者免除处罚。黄京平、张梅和墨菲: "刑事和解的司法地位与制度构建:"，《和谐社会语境下的刑事和解》，清华大学出版社，2007年7月，第207页。日本《《改正刑法草案》》第48条规定，刑罚必须根据罪行的责任来确定。在适用刑罚时，应当考虑犯罪人的年龄、性格、经历和环境，犯罪的动机、方法、结果和社会影响，罪犯犯罪后的态度等情况，目的必须有利于对犯罪的抑制和对罪犯的改造和康复。其中，犯罪后的态度主要是指是否悔过，是否努力弥补损害，减少其他现实危害。人与自然。;北京市怀柔区检察院:"刑事和解的历史渊源和理论基础；"，在《和谐社会语境下的刑事和解》和清华大学出版。出版社，2007年7月，38页。意大利 美国1921年刑法规定，赔偿损失的表现是减轻处罚、宣告缓刑和假释的理由和条件。根据前苏联刑法大纲，犯罪人自愿赔偿损失或者消除造成的损害，是减轻责任的情形之一。邵世兴、《刑事附带民事诉讼疑难问题研究》:《刘璇》，检察出版社2002年5月版，第12页。笔者认为，国外关于刑事赔偿与量刑关系的立法值得我们借鉴。

第三， 美国的法学理论和司法实践都将刑事赔偿作为法定量刑情节。从法学理论的角度来看，许多法学专家或司法实践者都认同刑事赔偿是量刑的法定情节。例如，在陈光忠教授主持的《《刑事诉讼法修改专家建议稿》》第20条中，如果犯罪嫌疑人、被告人与被害人及其近亲属达成和解， 美国法院，法院。;检察院和公安机关可以考虑当事人的和解意愿，根据案情不追究犯罪嫌疑人的刑事责任，对被告人从轻、减轻或者免除处罚。从司法实践来看，检察机关和法院在司法实践中都将刑事赔偿作为法定量刑情节。例如，最高法院《《关于在检察工作中贯彻宽严相济刑事司法政策的若干意见》法》第12条规定:;美国检察院规定，轻微刑事案件中，犯罪嫌疑人认罪悔罪，赔礼道歉，积极赔偿损失并取得被害人谅解，或者双方达成和解并认真履行，社会危害性不大的，可以不依法逮捕或者起诉。确有必要提起的，可以向法院提出从宽处理意见。;美国法院根据法律。对于被害人可以自诉的轻微刑事案件，公安机关立案侦查并提请逮捕、移送起诉的，检察院应当依法予以撤销。;检察机关可以督促双方在民事赔偿、精神抚慰金等方面和解，及时化解矛盾，依法从宽处理。此外，各级法院、检察院、公安机关和司法行政机关也联合发布了关于贯彻宽严相济刑事司法政策的实施意见。其核心内容之一是被告人赔偿被害人即可从轻处罚。例如，2007年7月，云南省法院、检察院、公安部门、门联合发布的《《关于在刑事执法活动中贯彻宽严相济刑事司法政策的实施意见》》规定，刑事附带民事案件审理过程中，如果被告人真诚悔罪，积极履行损害赔偿义务，并取得被害人谅解的，应当将这种情况视为轻案。笔者认为，鉴于实践中司法机关或司法从业人员已将刑事赔偿作为对被告人量刑的法定情节，与其任其自发存在和发展，不如在刑法中予以明确规定，以达到统一正确实施法律的目的。

第四，刑事赔偿作为法定量刑情节的制度设计

通过以上分析，笔者认为被告人可以积极赔偿被害人 一方面，它可以减少甚至消除犯罪行为的社会危害。另一方面，犯罪材料非物质后果的减轻减少了惩罚的必要性。另外，自愿损害赔偿往往表现为行为人没有继续犯罪的倾向，可以给予相对较轻的刑事处罚。由于赔偿损失具有主观和客观两方面的积极意义，在法理上，赔偿损失应当作为法定的减轻量刑情节。因此，笔者建议在我国刑事赔偿与量刑情节的关系中 我国刑法应当将酌定情节提升为法定情节。具体来说，法律制度可以这样设计:在《《刑法》》第四章第64条第一款中， "对犯罪分子非法取得的财物，一律追缴或者责令退赔；对被害人的，应当及时返还；违禁品和用于犯罪的个人物品，应当予以没收。罚没财物和罚款一律上缴国库，不得挪用或者自行处理。 "后增加第二款，内容为:被告人或者其亲属积极赔偿被害人经济损失，并获得被害人 的理解， 美国法院在量刑时可以从轻处罚；被告人是累犯、轻罪、过失犯罪或者法定刑为三年以下有期徒刑、拘役、管制、单处罚金的，积极赔偿被害人损失的，可以减轻或者免除处罚。作者认为被告 s赔偿损失不仅应当作为法定量刑情节，而且应当作为缓刑、减刑、假释的条件之一，从而建立赔偿损失与刑事责任的长效关系，发挥赔偿损失的随时激励功能，使犯罪分子随时注意对被害人的赔偿，最大限度地减少犯罪行为的社会危害。

可能有疑这一制度设计，认为将刑事赔偿作为法定从轻处罚情节，会导致富人特权凌驾于法律之上，纵容富人犯罪，导致刑事处罚的贫富不均？笔者认为，这一制度的实施不会纵容富人犯罪，也不会必然导致刑罚的不平等。原因如下:第一，任何新制度的设计和产生都是有利有弊的，利弊并存。只要制度符合时代发展和我国法治建设的要求，或者说只要利大于弊，就应该接受和支持。第二，这一制度的实施并不意味着已经进行了刑事赔偿的被告人就不受处罚，而是在原有的刑罚幅度内从轻处罚，不会纵容富人犯罪。第三，对赔偿了被害人损失的被告人进行处罚，是我国刑法中罪刑法定原则和罪刑相适应原则的应有之义，不会导致刑罚的不平等。相反，如果积极赔偿受害者的被告可以 不从轻处罚，坚持与未给予刑事赔偿的被告人获得完全相同的刑事处罚。第四，制度设计的核心内容是已经作出刑事赔偿的被告人可以从轻处罚，而不是 "应当从轻处罚 "，也就是说，对社会造成恶劣影响的，必须给予处分。从重处罚的犯罪分子，即使作了刑事赔偿，也不得从轻处罚。

摘自《法治论坛》 13th系列。

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