摘要:《关于深化公证工作改革的方案》协议第13条为提供了一个框架。;但这一原则性规定不能满足实践的需要。对于公证赔偿的诸多问题，理论界也是众说纷纭。本文对公证赔偿的法律属性、归责原则和构成要件进行了初步探讨。

关键词:方案；公证赔偿；法律属性；构成要素；保障措施

为了适应市场经济的发展和入世的要求。;加入世贸组织，加快的改革步伐；;于2000年8月10日颁布实施了《《关于深化公证工作改革的方案》 》(以下简称《《方案》》)。《《方案》》第13条规定了公证赔偿制度的框架。然而令人遗憾的是，这一原则性规定不能满足实践的需要。因此，迫切需要对公证赔偿制度进行系统的解读。本文拟对此作初步探讨。

一、公证赔偿的法律性质

目前，学术界对因错误证言给当事人或相关利害关系人造成的损害进行赔偿并无异议，但对公证赔偿的法律性质存在两种不同的代表性观点。第一种观点是 "国家赔偿理论与实践。这种观点认为，如何定位公证赔偿的性质，主要取决于公证机构的性质。 是经司法行政机关批准设立的，受司法行政机关领导。应属于国家行政机关，其赔偿责任应属于行政赔偿的范畴[1]。第二种观点是 "民事赔偿理论与实践。根据这种观点，司法行政机关领导下的国家属于 "国家机关 "在。它下面的公证人当然是 "国家工作人员和律师根据宪法第41条第3款的规定国家工作人员和律师《民法通则》第121条规定。因此，如果他们在代表国家公务机关履行公证职责的过程中，侵犯了当事人的合法权益，给当事人造成损失或损害，国家公证机关自然应当承担民事赔偿责任[2]。

我们认为，公证赔偿的法律属性应定位为民事赔偿。主要原因是:(1)适应公证制度改革的需要。《方案》第三条明确规定: "现有行政体制的应尽快改为事业单位制。改革后的应成为履行国家公证职能、独立开展业务、独立承担责任、按市场规则和自律机制运行的公益性、非营利性法人。今后不再审批设立行政系统的公证机构。 "可见，改革后的公证机构不再是附属于行政机关的行政事业单位，而是具有独立责任的事业法人；公证机构作为市场主体的一员，与其他市场主体的关系是平等主体之间的民事法律关系，而不是行政法律关系。因此，公证机构及其公证员会员因业务过错给当事人或者第三人造成损害所承担的赔偿责任，应当属于民事赔偿，不能再按国家赔偿处理。为此，《方案》第13条第2款规定: "《方案》实施前因公证引起的公证赔偿，按照《国家赔偿法》的有关规定办理 "言下之意，改革后的公证赔偿不再适用于国家赔偿。(2)从世界范围来看，除个别国家的公证赔偿外，大多数国家的公证赔偿仍属于民事赔偿的范畴。这是因为在世界上绝大多数国家，是一个自由职业的机构。公证员基本都是自由职业者，其职务行为一般都是个人负责，不需要某个行政机关审批。因此，基于公证员职务行为的关系是民事法律关系，而不是行政法律关系[3]。因此，《公证法》应该是民法的特别法，公证行为是民事行为，其引起的赔偿只能属于民事赔偿。

二、公证赔偿的归责原则

按照学术界的通说，公证赔偿的归责原则是过错责任原则，即只有在公证人员有过错的情况下，公证机构才能承担赔偿责任，否则，公证机构不承担赔偿责任。国际社会的普遍原则是，公证员应对其职业过失造成的损害承担责任。例如，《意大利公证法》第76条规定: "因公证机构的过错导致公证文书无效或者因发送错误导致文书的副本、复印件或者证明无效时，不应当支付报酬和税款。 "《德国《公证人法》》第19条第1款规定: "公证员因故意或者过失违反职责给他人造成损害的，应当承担损害赔偿责任。 "《墨西哥联邦直辖区公证人法》第83条规定: "公证员在执行职务时的故意或者过失行为，应当按照普通公民负责的同等条件予以处罚。 "根据《《方案》公约》第13条第1款的规定，我国也实行过错原则。;公证赔偿，包括故意和过失案件。故意是指公证员明知自己的行为可能产生某种违法后果，但仍希望并积极促成这种违法后果的发生。所谓过失，是指公证员本应预见和本可以预见其行为可能产生的违法后果，但因疏忽而没有预见或者认为不会发生，导致违法后果的发生。一般来说，比较容易判断的是故意错证和。但是它 关于如何判断是否有错误并不是那么简单。实践中通常是看公证员是否违反了对普通人的注意义务。也就是说，公证员有注意回避他人的义务。;由于他们在练习过程中的行为而造成的伤害。如果公证员违反了这一义务，应该属于过失。行为。有人认为这一标准不够具体，容易操作，主张判断过失的标准是公证赔偿责任中公证的执业标准。也就是说，如果公证员在过程中严格按照执业规范的规定进行操作，即使给当事人和其他利害关系人造成了损害，也不存在过错，不承担赔偿责任。另一方面，如果有过错，就要承担赔偿责任[4]。

三、公证赔偿的构成要件

所谓公证赔偿的构成要件，是指公证机构承担赔偿责任的条件。根据学界的一般理论，构成公证赔偿责任必须满足以下要件:

1.主体合格。公证赔偿的主体必须是公证机构和公证员。只有公证机构和公证员作出的错证、才能构成公证赔偿，其他任何机构和个人的行为都不能成为公证赔偿责任的主体。这里的公证机构也包括其依法设立的机构。这里的公证员还包括公证助理，比如翻译、公证档案管理员等。有人将公证赔偿责任人与公证赔偿主体区分开来，认为公证赔偿责任人应该是公证机构。理由如下:第一，根据法律规定，公证员不得私自，也不得以个人名义执业公证。只能由他们的公证员指定，以公证员的名义。因此，公证员应当对其公证员的行为承担赔偿责任。;作为公证人的错误职业行为。二是公证机构是依法设立的独立法人，拥有一定资产，具备对外承担责任的条件，对于公证赔偿的请求人来说更有保障；三是公证机构对其下属公证员错误执业造成的赔偿责任承担连带责任，有利于加强其内部管理和教育，提高公证质量；第四，这种做法符合国际惯例[5]。我们认为作出上述区分是有益的。比如公证赔偿，申请人可以决定向谁索赔。而且，根据《《方案》》第十三条第一款规定，公证机构作为公证赔偿的主体，并不免除有错误执业行为的公证员的责任。因为，承担涉外公证赔偿责任后，可以责令有故意或者重大过失的公证员承担部分或者全部赔偿费用。

2.行为要素。这主要包括三个方面。首先，公证机构只有在公证员在执业中必须有过错的情况下才会承担赔偿责任。关于这一点，上面已经详细阐述了，此处省略。其次，公证员的行为是违法的。即公证机构及其公证员在公证过程中违反了国家的法律法规和与公证有关的各项规章制度。最后，必须是行使公证职权的行为。这些公证行为不仅包括证明法律行为、具有法律意义的事件和文件的真实性和合法性，还包括公证机构办理的其他法律事项。服务，如办理提存、证据保全、继承事务、收取国家规定的税费、撰写法律文书、调解公证纠纷等。

3.公证机构和公证员的错误执业行为对公证员或利害关系人造成了损害，即必然存在公证损害。但什么是公证损害，学术界有不同的看法。一种观点认为，公证损害仅指直接损失，不包括间接损失[6]。另一种观点认为，公证赔偿既包括物质损害和精神损害，也包括直接损害和间接损害[7]。从《方案》第13条第1款的规定来看，公证损害应当是直接经济损失。我们认为，公证赔偿的范围不能简单地适用于民事赔偿，公证赔偿有其特殊性，将公证赔偿的范围限定为直接经济损失是合理的。主要原因是:公证机构的主要职责是从公正的角度和第三方进行公证。;的观点。在当事人之间的经济和民事法律关系中，公证不直接导致损害[8]。在这种情况下，让公证机构承担间接损失的赔偿，显然有失公允。从这个意义上说，要求公证机构承担连带责任或者全额赔偿也是错误的。此外，公证赔偿是补充性的，即只有在受害人无法或者无法通过其他途径主张赔偿时，公证机构才承担赔偿责任。公证赔偿的互补性在一些国家已经得到体现 公证立法。例如，《德国公证法》第19条第1款规定: "如果公证人只对过失负责，受害者只能向公证人索赔，如果他能 I don’我无法通过其他获得赔偿。 "而且，公证机构是非营利性的市场中介组织，主要职能是依法监督民事经济活动，体现了一定的社会公共利益的服务功能，具有一定的特殊性。如果实行全额补偿，不利于公证机构实现其监督和保护社会公共利益的职能，也不利于公证事业的发展[9]。

4.公证机构及其公证员违法行使公证职权的行为与公证损害的发生之间存在因果关系。学术界没有异议，但对于如何解释两者之间的因果关系有不同的看法。第一种观点认为，过错公证与损害赔偿之间存在间接的、概然的因果关系。第二种观点认为，错误公证与公证损害之间存在直接的、必然的因果关系。还有一种观点认为，用相当因果关系来理解公证赔偿责任构成要件的因果关系更为恰当。这种观点认为，只要公证能够成为公证损害的相当原因，即同一公证下存在同类损害的可能性，因果关系的要件就已经具备。换句话说，这种因果关系的证明不需要证明必然性，只要能证明可能性即可[10]。如前所述，公证损害的直接侵权人和受益人往往是公证。诉讼当事人或公证利害关系人是权利义务相对人。因此，错误的公证行为与公证损害之间很难说有直接的、必然的因果关系，说两者是或然的或间接的因果关系似乎更能让人接受。

四、公证赔偿中的连带责任

《方案》没有关于公证赔偿连带责任的规定，但法律上认定相关人员承担公证赔偿连带责任。而且国外公证立法中有明确规定。例如，《厄瓜多尔公证人法》第13条规定: "公证员对候补公证员的公务行为承担连带责任。 "在《德国公证法》，第19条第2款第46项和第61条第1款分别规定了连带责任的三种情况:第一种是公证员和见习公证员的连带责任；二是公证员和代理人的连带责任；三是公证受托人和公证协会的连带责任。我们认为，有必要借鉴上述规定，并结合我国的实际情况。;美国的公证实践确立了公证员的如下连带责任 美国的公证赔偿制度:(1)公证员、审批人和公证人员的连带责任；;助手；(二)公证员和实习公证员的连带责任；(三)受托代理人因办理存款业务而承担的连带责任；(4)公证员与翻译人员、印刷人员、档案管理人员的连带责任。

动词 （v《方案》没有做出规定。学术界有两种观点。一种观点认为，公证赔偿的请求人可以通过两种程序、三种途径主张公证赔偿:一是非诉讼程序。这个程序包括两种途径:一是公证赔偿请求人可以直接向错误的公正机构要求赔偿，公证机构应当积极赔偿。如果索赔人 不能满足赔偿要求的，可以向专门的赔偿裁决机构申请赔偿。受理申请后，派出机构应当对申请人的事实依据和理由进行审查。;索赔，并召集有关各方进行谈判，以达成协议；如果不能达成协议，该机构可以就赔偿问题作出裁决。二是诉讼程序。公证赔偿请求人在专门机构的主持下达成协议后反悔或者不服裁决的，可以向法院提起诉讼。;在规定的期限内向美国法院起诉。 美国法院应当按照民事诉讼程序审理案件，并可以进行调解，允许双方当事人自行和解，从而使案件得到公平合理的解决[11]。另一种观点认为， 公证赔偿应当符合《国家赔偿法》规定的赔偿程序。赔偿请求人应当先向提出赔偿请求。应当自受理申请之日起两个月内支付赔偿金；逾期不支付或者赔偿请求人对赔偿金额有异议的，赔偿请求人可以向法院提起行政诉讼。;期限届满之日起三个月内向法院起诉。如果公证赔偿和民事赔偿并存，立法确定了公证责任的实体基础后，受害人在民事交往中因违法公证而受到损害的，应当先提起民事诉讼追究民事赔偿责任，如果能够 得不到充分的救济，可以依据赔偿程序追究其公证责任[12]。

我们认为，如何进行公证赔偿程序取决于公证赔偿的法律性质。如前所述，由于公证赔偿属于民事赔偿，因此可以按照民事诉讼法规定的各种程序进行操作。例如，《墨西哥联邦直辖区公证人法》第83条第2款明确规定 "公证员的民事责任，应当事人的请求，由有管辖权的民事法院处理。但无论采用哪种程序，赔偿后，均可依据《《方案》》第十三条第一款的规定，责令有故意或重大过失的公证员承担部分或全部赔偿费用。

六、公证赔偿的举证责任

对此，法律没有做出规定。从2002年4月1日生效的《《最高法院关于民事诉讼证据的若干规定》》第四条的规定来看，公证赔偿的举证责任不存在举证责任倒置的问题。因此，根据 "谁主张，谁举证 "，公证赔偿申请人应当对公证机构及其公证员的主观过错和损害结果的发生承担举证责任，否则，将承担败诉风险。但也有学者认为，在追究公证赔偿的违约责任时，法律要求公证员承担举证责任，他必须向法院出示足够的证据证明自己对违约没有过错。如果他能 不能证明自己没有过错，法院就会认定他有过错，判决他承担相应的责任[13]。

七、公证赔偿的保障机制

为了保证公证责任的顺利实现，世界上大多数国家都建立了保障机制，概括起来主要有三种类型。首先是身份保证金制度。根据《《法国公证法》》第二十三条的规定，所谓身份保证书，是指公证员为支付因执行公证职责而产生的损害赔偿责任而提供的特殊担保。意大利、日本、韩国和墨西哥都采用了这种制度。比如《日本公证人法》第19条规定: "公证员必须在任命之日起15日内到其所属的法制局或当地法制局缴纳身份保证金。身份保证金的数额由规定。因身份保证金额不足而收到补交命令时，不足金额应在收到命令之日起30日内补足。未缴纳公证员身份保证金期间，不得履行职务。 "二是职务责任赔偿保险制度。所谓职务责任保险，是指公证员在整个任职期间，必须以投保人的身份与保险公司签订保险合同，以避免承担因其职务过错造成损害的风险。例如，《德国公证 法》第19 (a)条规定:"公证认为要避免对自己的职责承担责任。服务过错行为造成的损害赔偿风险，必须在其整个任期内参加岗位责任赔偿保险。保险合同应当符合保险监督管理机构认可的一般保险条件。每个保险项目的最低保费为50万马克，保险人每年支付的金额不超过最低保费的两倍。 "三是专项基金制度。比如在加拿大，为了赔偿公证员的财产损失，加拿大不列颠哥伦比亚省《公证员条例》第17条规定: "协会应当设立专项基金。当成员挪用或转换其委托和接收的资金或其他财产时，董事将酌情使用该专项基金逐案进行补偿。专项基金每个执业年度不低于15万元。如果少于该数额，各成员应在收到秘书的书面通知后，按照董事确定的数额在每个执业年度支付特别基金，直至得到补充。会员可以在协会会员大会上增加第二段中由董事决定的金额，增加的金额应在会议召开前以书面形式通知所有会员。特别基金是协会的财产，应与协会的其他基金和财产分开核算。 "

从我国近两年的公证改革来看，我国正在建立的公正补偿保障机制明显借鉴了上述做法。首先，根据《《方案》》第十三条第一款规定，自2000年8月10日起，应当提取其年业务收入的3%作为理赔赔偿基金。其次，为了利用职业责任保险转嫁执业风险，更好地保护社会利益，公证协会作为一般投保人，将统一向公证协会投保全国公证职业责任保险保险公司。与法律部所有。;()-、澳门和除外。从事业务时，因过失或疏忽使公证文书的委托人或利害关系人遭受经济损失或损害，且公证文书的委托人或利害关系人在保险期间首次向被保险人申请赔偿，被保险人依法应承担经济赔偿责任的，保险公司将予以赔偿保险公司将根据保险合同的规定负责赔偿。公证赔偿保险制度将于明年在全国范围内使用[14]。此外，有人建议我国在公证机构设立公证员个人执业保证金，发生赔偿时直接承担赔偿责任，即每月从公证员工资中划出一定资金设立执业保证金。执业保证金主要用于支付公证员办理错证或后应承担的赔偿费用和罚款。设立执业保证金应先确定基数，然后在执业过程中按个人收入比例逐年缴纳，加强对公证员的约束。如果公证员执业严格，没有赔偿，那么在一定时间内返还资金；如果发生赔偿，则由个人执业保证金先行垫付，个人执业保证金不足时，由保险赔偿金和内部赔偿基金进行赔偿[15]。显然，上述做法有利于充分维护。公证赔偿的真正实现。从长远来看，身份保证金制度也值得我国借鉴。

参考

[1]鱼雨(苏俪)公证责任[J].上海公证员，2000年。(2-2): 26.

[2]廖德功。论公证与虚据赔偿的必要性[J].法律研究，1991年。(6): 58.

[3]叶自强。现代公证制度的应用研究[M]。北京:与法制出版社，1996.77。

[4]刘涛。论改制后的公证责任[J].司法，1997 (3): 23。

[5]曾。关于公证赔偿的几个问题[J].司法，1997年。(3)23.

[6]姜维。公证法[M]。北京:法律出版社，1996.155。

[7]曾。关于公证赔偿的几个问题[J].司法，1997 (3): 24。

姜维。公证法[M]。北京:法律出版社，1996.156。

[9]曾。关于公证赔偿的几个问题[J].司法，1997 (3): 23。

[10]刘涛。论改制后的公证赔偿责任[J].司法，2000年。(12): 40.

[11]曾。关于公证赔偿的几个问题[J].司法，1997年。(3): 24.

[12]鱼雨，苏俪。论公证责任[J].上海公证，2000 (1-2): 28。

[13]叶自强。现代公证制度的应用研究[M]。北京:与法制出版社，1996.81。

[14]王碧雪。公证改革推出新举措: 美国公证责任保险制度[N]。人与自然。;■日报，2000-12-19(3)。

[15]常密居。公证责任赔偿应以人为本[J]。司法，2002 (6): 46。

注意并释放:

1.难能可贵的是，我国一些地方公证管理局和一些也制定了一些具体的公证赔偿办法。前者如四川省司法厅1995年2月11日发布的《四川省司法厅关于公证书错误的处理办法（试行）》和重庆市司法局1999年3月24日发布的《重庆市司法局关于公证错证的处理及赔偿办法》等。后者如上海市虹口区制定的《《公证员过错责任的退赔、补偿办法》》和江苏省射阳县制定的《《、公证员过错赔偿试行办法》》。而且在公证实践中，一些地方出现了公证赔偿的案例。据不完全统计，1995年至1998年，北京市和司法行政机关办理了近10起影响较大的赔偿请求案件。涉及全市24家。六个人。这些规定和案例无疑为我国公证赔偿制度的研究和构建提供了宝贵的经验。

2.比如在日本，国家赔偿法的规定适用于公证赔偿，国家赔偿后会解决与公证员之间的相互经济问题。参见《公证法学》主编，姜伟主编，法律出版社1996年版，第155页。

3.公证司:《外国公证法规选》，法律出版社，1990年，第86页。以下对国外公证法律法规的引用，除特别注明外，均引自本书。

王超