行政不作为是指行政主体负有作为的法定义务并有履行的可能，但在期限内不履行的行为。行政不作为是违法的行政行为。对其造成的损害能否要求行政赔偿？由于《国家赔偿法》没有明确将其纳入行政赔偿范围，有人认为只有积极的行政行为才能产生赔偿责任，不积极侵害他利的不作为不能产生赔偿责任。笔者认为，作为行政违法的形式之一，只要行政不作为对损害结果产生了实际影响，并且与损害结果之间存在因果关系，就应当承担赔偿责任。但是，并不是行政不作为造成的损害都需要行政机关进行赔偿，也不是只有对行政不作为造成的损害申请行政赔偿才是一种法律救济。因此，行政不作为赔偿责任的确定成为行政不作为是否产生赔偿责任的关键。

一、行政不作为责任的构成要件

(一)行政不作为侵权成立

只有行政不作为侵权成立，才能涉及行政不作为的损害赔偿责任。同时要注意行政不作为侵权与民事侵权的区别，关键是是否涉及行力的行使。行政不作为的成立需要满足以下三个条件:

1.行政主体对相对人负有法律责任。这种法定义务是法定的行政义务，来源于法律、行政法规和规章的明确规定，或者通过其授权而取得。对于违反其他规范性文件中的行为义务，鉴于其他规范性文件主体多、法律效力层级低等特点，其后果应具体分析，不能一概而论:同时，先行行为也可以引起行为义务。先行行为是指行政主体先行实施的行为，使相对人 的合法权益处于危险状态，行政主体有义务采取积极措施防止损害。

此外，行政主体在履行法定职责时，也有正确履行法定程序的义务。自从 我国行政诉讼法尚未颁布，与行政程序相关的法定义务主要散见于各种法律、法规和规章中。比如《行政许可法》规定，涉及公共利益的重大许可事项，行政机关有举行听证的义务；《行政处罚法》中规定，行政机关在实施行政处罚过程中，有告知和听取相对人陈述和申辩的义务:《行政处罚法》第三条第二款规定 "…或者未遵循法定程序，行政处罚无效 "。此处签署，行政主体履行法定职责，不遵守法定程序，导致具体行政行为存在严重、明显的法律缺陷。当这种违反达到一个具有正常理智的普通人的常识认识所能清楚看到的程度时，那么就构成了具体行政行为特别有效的条件。在处理后果时，具体行政行为被认定无效后，原则上应尽可能恢复作出具体行政行为。在国家之前。行政机关应当返还从当事人处获得的利益，取消其要求当事人履行的义务，同时给当事人造成损害的，应当赔偿当事人的损失。因此，行政主体不正确履行法定程序义务，可能承担赔偿责任。

2.行政机关未作出肯定的具体行为:判断行政机关是否作出具体行为，不应以结果为标准，而应以表象形式为标准。比如瓜农被抢，向公安机关求助。公安机关派人及时制止，但等他们赶到时，人已经散去，瓜也所剩无几。从结果上看，公安机关未能制止哄抢行为，但从表象和形式上看，公安机关曾做出过具体的解救行动。因此，什么不能满足申请人 法定预期日期不是构成行政不作为的要件，行政机关是否积极地作出了某种行为，应从表象形式上判断。

3.行政机关逾期未作出具体行为的。参照《关于执行〈行政诉讼法〉若干问题的解释》第39条，最高法院；;美国法院，首先是 "60天 "一般法规定的期限:选择 "60天 "期限作为判断行政机关是否履行法定职责的期限，是综合考虑不同类型的行政行为而作出的。还有这个 "60天 "是法律规定的行政行为的成熟期。之后 "60天 "，法律上认为行政程序已经终结，行政行为已经达到成熟的程度，适合进行审查 s法院；其次，特别法规定的期限。法律、法规、规章和其他规范性文件对行政机关履行法定职责的期限有明确规定的，以法律、法规、规章和其他规范性文件规定的期限为准；三是紧急情况下的时间限制。在紧急情况下，相对人请求行政机关履行保护其人身权、财产权的法定职责，对其申请的答复期限不受特别法和一般法规定的期限限制。行政机关不履行法定职责的，相对人可以立即提起行政诉讼。

(二)必须有损害结果。

1.损害赔偿范围。损害结果大致可分为三种:一是既得利益的直接损失，如值班人员接到110报警后未及时报警造成的人身权或财产权的损失，应予以赔偿；二是未来必须发生的可获得利益所造成的间接损失。比如公民出国继承遗产，必须在法定期限内完成继承手续，但有关部门故意拖延办理出国护照，导致其丧失继承权。这种财产损失是对未来一定会发生的可得利益的间接损失，理论上应该赔偿；然而，由于的局限性。;美国现行的国家赔偿法，这种情况是不赔偿的；第三是不确定性造成的伤害。比如一个律师向申请年度律师执照注册，但是没有做出任何决定，也没有向他说明理由，所以他不能申请赔偿由此造成的损失，因为没有邀请律师申请。照片造成的间接损失无法估计，不具有现实性和确定性，不应赔偿。

2.损害必须针对相对人。如果是对纯公共利益的损害，不承担责任。由于我国尚未建立公益诉讼制度，对纯公共利益造成的损害不承担责任。但是，有时候公共利益和个人利益会有竞争。这时候你可以要求赔偿个人利益受到的损害。例如，如果王 公安局既没有立案也没有调查。一方面，这种不作为使违法犯罪行为得不到查处，犯罪分子逍遥法外，的生命安全受到威胁。;一方面，劳动者的生命财产得不到保障，导致公共利益受到侵害；另一方面，劳动者的合法权益得不到保护。在这种情况下，工人的个人利益会受到损害。

3.损害必须是对当事人合法权益的损害。行政主体违法行使职权，给公民、法人和其他组织的合法权益造成损害的，受害人有权要求赔偿，相对人有权要求赔偿的行为本身是违法的，其造成的损害不会得到赔偿；如有人试图从事非法经营活动，向有关行政机关申请发放许可证，行政机关无故拖延，不予发放。这种不作为虽然也给相对人造成了损害，但不损害合法权益，所以不能赔偿。

(三)行政不作为侵权与损害结果之间存在因果关系。

行政不作为赔偿责任中的因果关系应以损害的发生与行政不作为之间的关系为基础，表现在两个方面:一是行政不作为是损害的直接原因，如在非典期间，有关卫生行政部门未对疑似患者采取强制隔离措施，导致传染源扩大，严重危害他人生命健康，这种危害结果与行政不作为有直接因果关系；第二，行政不作为是损害结果扩大的外部条件。比如某栋楼着火，业主打给消防部门及时灭火，消防部门故意拖延，导致火灾严重。本案中，火灾责任人的过错是火灾发生的直接原因，消防部门的不作为是损害扩大的外部条件。无论行政不作为是损害的直接原因，还是损害结果扩大的外部条件，都应当认定二者之间存在因果关系。

二、当行政不作为侵权与民事侵权混合时，赔偿责任的确定。

(一)行政不作为侵权与民事侵权的区别

两者区别的关键在于是否涉及行力的行使。如果有行政主体 其未履行法定职责，应当属于行政不作为侵权，而非民事侵权。拿一个案例来说明:1988年，原告王某某的丈夫马某某在回家的路上遇到大风。大风吹落路边大树，马某某被大树击中头部，随即倒地昏迷，经抢救无效死亡。原告将管辖该路段的高速公路管理部门诉至法院。法院认为，被告 的行为是一种特殊民事侵权行为适用《民法通则》第一百二十六条关于建筑物特殊侵权责任的规定，承担民事赔偿责任。因为这个事件发生在国家赔偿法实施之前，法院认定民事侵权责任是可以的，但是我们可以从理论上讨论这种侵权是民事侵权还是行政侵权。首先，根据《公路法》的授权，公路管理段负责管理和保护这一段公路和行道树。《《公路法》》第七十条规定，交通主管部门和公路管理机构有管理和保护公路的责任，有权检查和制止各种侵占、损坏公路、公路用地、公路附属设施以及其他违反本法规定的行为。可见，公路管理段是法律法规授权的组织，在行使管理和保护公路的行政职能时，具有行政主体资格；但其未能履行自己的职权，未能及时砍伐、更新路边枯树，导致危害结果。很明显，这是行政不作为导致的行政赔偿，而不是民事侵权赔偿；其次，《民法通则》第126条规定的建筑物责任不包括道路管理责任，法院援引第126条是适用法律错误。从以上分析可以看出，将本案认定为行政不作为侵权引起的行政赔偿较为合适。

(2)混合侵权赔偿责任的确定。

行政不作为侵权有其特殊性，表现在往往与民事侵权混在一起，赔偿责任的认定难以把握。目前，关于这个问题有三种观点:

1.当事人先通过其他途径寻求赔偿，在其他赔偿手段用尽的情况下，只能提起行政赔偿诉讼，由行政机关承担赔偿责任。原因在于，在这些案件中，民事侵权行为是损害发生的直接原因，行政不作为侵权行为只是损害扩大的外部条件，所以我们应该首先向民事侵权人要求赔偿，如果可以 得不到赔偿的，可以向行政机关要求赔偿。如果发生火灾，受害者应该首先向火灾责任人索赔。如果不能获得赔偿，他应该向故意拖延灭火时间的消防部门请求行政赔偿。

2.相对人提出行政赔偿请求时，行政机关应当先赔偿全部损失，然后由行政机关向侵权人追偿。由于行政不作为不是损害结果的直接原因，对损害结果的产生起关键作用，即行政行为与损害结果之间存在因果关系，行政机关应当承担赔偿责任，然后向民事侵权人追偿。

3.法院根据自由裁量权确定行政机关的责任份额，责令其赔偿相应损失。有这样一个案例:有人被精神病人追赶，向公安机关求助。公安机关不理他。后来这个人被追到三楼，从三楼跳下被打残。法院判令公安机关和民事侵权人承担各自的责任份额。

作者认为第一种观点有一定的合理性，因为国家赔偿制度本质上是一种终极救济制度，只有当受害人能够 不能通过其他途径获得救济的，可以通过国家赔偿获得补偿，同时避免同一损害重复赔偿的情况。然而，这种观点也有缺点，即当受害者可以 通过其他途径得不到赔偿的，行政机关应当承担100%的赔偿金额，不体现民事侵权人或者刑事侵权人的责任。笔者认为国家赔偿的归责原则是违法归责原则，但以违法归责原则作为行政机关承担全部赔偿责任的理由是不成立的，因为损害结果是共同侵权造成的，行政机关只应对其违法侵权造成的损害结果部分承担责任，而不对民事侵权人过错造成的损害结果承担责任。受害人的损害完全是由于行政机关的不作为造成的，由行政机关承担全部赔偿责任；受害人的损害是由共同侵权行为造成的，行政机关只对其不作为造成的损害部分承担责任。

第二种观点认为，现阶段司法制度的设计和实践缺乏制度保障。国家赔偿法只规定赔偿义务机关赔偿损失后，可以责令有故意或者重大过失的工作人员或者受委托的组织、个人承担部分或者全部赔偿费用，但没有规定赔偿义务机关以外的共同加害人的赔偿。

笔者赞同第三种观点，这也是目前司法实践中的普遍做法。目前最高法院的司法解释对混合侵权中行政机关的责任有所突破。2001年，最高法院。;美国法院公布了《关于公安机关不履行法定行政职责是否承担行政赔偿责任问题的批复》(以下简称《批复》)，其中规定: "公民、法人和其他组织受到公安机关伤害的。;未履行法定职责的，应当承担行政赔偿责任。在确定赔偿数额时，应当考虑不履行法定职责的行为在损害过程中所起的作用和损害结果等因素。 "《批复》对混合侵权中行政赔偿责任的划分标准具有一定的指导意义，因为行政不作为赔偿责任的划分离不开赔偿金额的确认。《批复》 ;的规定是 "在确定赔偿数额时，应当考虑不履行法定义务的行为在损害过程和结果中所起的作用等因素可以视为责任划分的标准。具体来说，如果行政不作为在损害的过程和结果中起决定性或者主要作用，行政机关应当承担全部赔偿责任；如果行政不作为起次要作用，行政机关和民事侵权人应承担相应的责任。同时，应该注意的是，如果损害结果的扩大部分是由相对人 行政机关不应为扩大的损失承担赔偿责任。诸如如果受害者 因保管不善造成毁损财产灭失或者无法修复的，行政机关对扩大的损失不承担赔偿责任。

此外，我们在理解《批复》时，还应注意其适用范围，即仅限于公安机关不履行法定行政职责的情形。目前国内很多领域都存在行政疏漏，比如前阵子炒得沸沸扬扬的安徽阜阳假奶粉事件。显然，工商机关和质检机关存在行政疏漏。受害者能否就自己造成的损害请求行政赔偿？目前类似问题还不具备可操作性，需要理论上进一步探讨。

三。免除行政不作为的赔偿责任

并非所有的行政不作为都需要行政机关赔偿，在下列情形下，行政机关可以免除赔偿责任:

1.因不可抗力导致法定义务无法履行的。比如公安机关工作人员在执行任务途中遭遇山洪，不能及时赶到事故现场，导致损害结果的发生。在这种情况下，行政机关被免除责任。

2.通过其他获得了赔偿。比如王寻衅滋事殴打李，110没有 未能及时报警，致使李受伤。事后，王某赔偿李某全部医疗费用，110免除赔偿责任。

3.损害后果全部或者部分是由相对人或者第三人的过错造成的，行政主体全部或者部分免责。有这样一个案例:有人开了一家渔具店，晚上就被偷了。隔壁店主两次报警，都拒绝报警。结果渔具店被偷了。法院判令公安局承担50%的责任，因为店主晚上没有派人看店也有过错，应该承担一部分责任，公安局不负责这部分。责任编辑和校对彭怀峰