文章摘要:法定赔偿是我国确立的一项新的赔偿原则。;美国的知识产权法。本文分析了法定赔偿的概念、特征和法律价值，并着重探讨了我国法定赔偿存在的问题。;并提出相关对策，希望通过笔者 愚见，法定赔偿可以在知识产权案件的审理中得到合理适用，充分保护知识产权权利人的合法权益。全文约8000字。

法定赔偿制度是我国一项新的赔偿制度。;这在《著作权法》、《商标法》及相关司法解释中都有明确规定。审判实践中适用法定赔偿的案件越来越多，但在适用上仍存在一些差异。对于这些差异，笔者认为应从理论和实践两方面进行进一步的分析和研究，以期在审判实践中合理运用这一制度。

一、法定赔偿的概念

一种观点认为，法定赔偿是指法律事先规定的一个赔偿金额(或一定的实质性金额或份数)。在难以查明权利人的实际损害或侵权人的侵权利益时，法院将根据侵权人的性质在法定赔偿幅度内确定具体赔偿数额。;的过错、侵权的情节等因素。一种观点认为，不法侵害造成的损害赔偿的具体数额(或范围)由法律明文规定。当法院无法查明权利人的实际损失和侵权人的获利数额，或者权利人直接请求法院按照法定最高财产限额赔偿的，应当依法确定赔偿数额。还有一种观点认为，法定赔偿意味着难以查明侵权人所造成的损失或利益，从而难以确定侵权人的赔偿数额。为了维护权利人的合法利益，鼓励更多的权利人诉诸法律武器，法律直接规定了侵权人应当承担的损害赔偿数额。上述定义在一定程度上反映了我国的立法精神，但笔者认为法定赔偿的定义不能不与惩罚性赔偿相提并论。所谓惩罚性赔偿，就是根据加害人或债务人的主观可归责程度，规定赔偿数额，以威慑同样的违法行为不再发生。4 《牛津法律大词典》 ;的解释是: "Ti《著作权法》和《商标法》都规定了法定赔偿，最高法院也对法定赔偿的适用作出了相关司法解释，具有一定的可操作性，但在审判实践中仍存在一些问题，笔者拟就这些问题进行探讨。

(a)律师 诉讼费和其他合理费用应包括在法定赔偿中。

为获胜的一方 律师费用和其他合理费用，包括住宿费、差旅费、证据调查费等。，法院一般不将上述费用视为胜诉方的损失，通常驳回原告 s在判决中的主张。但是，在知识产权审判中，如果上述费用不由被告承担，就会使权利人 维权成本高，会导致权利人 在通过法律手段维护自己的知识产权方面的懒惰，这将不会有效地打击侵权行为，并间接鼓励侵权行为的发生。Trips协议规定，司法机关有权责令侵权人向权利人支付费用。《美国版权法》第505条还规定，法院可以在自由裁量权范围内判给任何一方诉讼费用和合理的律师费。《《反不正当竞争法》》第20条规定，被侵权的经营者因调查侵害其合法权益的经营者的不当行为而支付的合理费用，由侵权人承担。这里所谓的调查费用要注意两点:一是调查侵权经营者必须支付的费用，二是必须 "合理 "并且不能被过度充电。调查费用是否包括律师费；;的费用，和法律没有具体的规定，笔者认为律师 的费用应该包括在内，因为侵权调查的做法一般是委托给专门的律师。《商标法》第五十六条规定，侵犯商标专用权的赔偿数额为侵权人在侵权期间所获得的利益，或者侵权人在侵权期间所受到的损失，包括侵权人为制止侵权行为所支付的合理费用。笔者认为，合理的费用一般应包括律师费；;调查取证或停止侵权所支付的费用、差旅费和报酬，查阅、收集证据资料所支付的费用，必要的鉴定费、咨询费或其他费用(如公证费、证据保全费、邮寄费等。).上述费用在合理范围内的，不需要考虑侵权人的主观过错。问题是，在法定赔偿范围内，这笔费用应该单独考虑还是一并考虑？在作者 的意见，在知识产权侵权案件中，权利人必须花费大量的人力、物力和财力进行调查取证或停止侵权、鉴定和咨询等。如果侵权成立，这些费用应该由被告自己承担，而不应该计算在法定赔偿额内，或者作为法定赔偿额的计算。

适用法定赔偿的顺序。

在知识产权损害赔偿原则中，首先是实行全面赔偿原则。所谓全面赔偿原则是指知识产权损害的责任范围，应当以侵权人造成的财产损失范围 s侵权为标准并承担全部责任。6 "对能够通过证据证明权利人的实际损失或者侵权人的实际利润能够合理推定的，应当避免简单适用法定赔偿的方法。 "可见，法定赔偿的选择是有条件的，不能用来替代其他赔偿。权利人的损失能够确定的，应当首先以确定的损失数额作为赔偿的依据。如果不能确定，被告 的利润可以推定为债权人的损失。如果两者都不能确定，且权利人确有损失的，可以适用定额赔偿。在实践中，一些法院仍然对可以适用前两种计算方法而无需调查的人适用固定赔偿。如果直接适用固定赔偿，将不会审查实际损失的依据。这种做法在一定程度上保护了权利人的利益，减轻了法院的查证负担，但违背了补缺原则。当然，权利人在起诉时有选择赔偿计算方法的自由，但这种选择实际上只是一个举证问题，不应作为法院的最终或唯一依据 的判断。因此，在审判实践中，不能一劳永逸地适用法定赔偿，而应最大限度地适用综合赔偿，以充分保护知识产权权利人的合法利益。

(三)确定法定赔偿的因素

法定赔偿的范围往往取决于法官和原告。;的判断力。所谓的法官 自由裁量权要求法官依据客观事实、相关法律原则、自身的法律意识和审判经验以及案件的具体事实。依法、公正、合理裁判案件。赋予法官自由裁量权是必要的，这是现代审判实践的必然要求，也是对法官的考验和挑战。;能力和素质。由于知识产权侵权案件的复杂性，法官如何冷静权衡各种因素，做出合理合法的判决，会对权利人、侵权人乃至社会产生示范效应。因此，在知识产权案件中，必须限制自由裁量权，特别是在适用法定赔偿时，要结合相关法律和司法解释确定的因素合理确定数额，防止出现赔偿不足或赔偿过高的现象。在确定赔偿金额时，应考虑以下因素:1 .知识产权的价值；2.知识产权侵权的具体构成；3.被侵权人的精神损害或者商业信誉的损失；4.被侵权人为停止侵权行为所支付的合理费用。适用法定赔偿时是否应考虑侵权人的主观过错，存在争议。有人认为不应该考虑侵权人的主观状态。究其原因，首先，我国知识产权侵权赔偿仍采用全部损害赔偿原则。如果在确定法定赔偿时考虑到当事人的主观状态，让故意侵权人多赔，无异于采用惩罚性赔偿原则。其次，法定赔偿是计算损害赔偿额的一种补充方法。只有在权利人的损失或者侵权人的利润无法或者难以确定的情况下(专利法中必须没有专利许可费可以参照或者专利许可费明显不合理)，才可以适用法定赔偿。以前的计算方法都没有提到对侵权人主观状态的考虑。根据制度解释，法定赔偿不应考虑侵权人的主观状态。再次，如果考虑主观状态，必然导致权利人因侵权获得不当利益。最后，应严格遵守私法责任和公法责任的界限，在追究刑事责任和行政责任时可以也应该考虑当事人的主观状态。笔者认为，法定赔偿应当考虑侵权人的主观过错，有利于对侵权人的制裁。在分析美国版权法中的损害赔偿时，学者们指出: "法定赔偿的适用是由于举证困难，所以必须授权法院在自由心证的基础上，根据被告 的行为、态度或侵犯权利的类型。 "学者肖也认为: "法院在决定法定赔偿金额时，可能会考虑 被告因侵权而减少的费用和获得的利益，原告因被告而损失的收入 的行为，以及侵权人的精神状态-故意，明知或善意 。 "可见，适用法定赔偿应当考虑侵权人的主观状态。

选择法律赔偿的权利。

法院能否主动适用法定赔偿，即权利人选择使用其利息损失还是对方 s侵权获利作为计算赔偿金额的依据，但未能提供相应证据，法院能否直接适用法定赔偿作出判决？这涉及对设立法定赔偿制度的立法意图的理解。设立法定赔偿的目的是为了保护那些真正受害的人它是对遭受经济损失而没有充分证据证明自己损失多少的权利人的一种法律救济，根据民法的赔偿原则，只赔偿损失。据此，在权利人主张的损失计算依据不足的情况下，直接驳回赔偿请求显然是不正确的。《关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》，至高无上的 美国最高法院规定，如果难以确定侵权人的利益或被侵权人的损失， 法院可以根据当事人的请求或者依职权，适用《商标法》第五十六条第二款的规定确定赔偿数额。也就是说，除非权利人明确排除法定赔偿的适用，否则法院可以直接根据权利人 的权利要求赔偿，并根据法律的规定，对法定赔偿。

司法解释明确了当事人 选择法律赔偿的权利，但并不意味着当事人不应该承担举证责任。作为法官，应当行使解释权，告知当事人主张适用法定赔偿的理由和事实。如果确实无法证明自己的损失和侵权人 那么法院应该行使法定赔偿。如果原告主张的法定赔偿金额与实际损害相差甚远，但原告放弃举证，法院也可以据此确定赔偿，视为其对自身权利的放弃，法院应当尊重当事人的意思自治。如果原告要求的法定赔偿额明显高于侵权人 的利润，那么侵权人就应该承担举证责任，证明法定赔偿明显不合理。这里还有一个问题，就是选择时机的确定。笔者认为当事人有权在起诉时和一审辩论终结前提出。二审中，当事人以申请法律赔偿为由提起上诉，一般不应支持，因为他们放弃了自己的权利。但是，如果不保护权利人明显不公平，可以允许，但是侵权人 应当考虑到被告的诉讼权利，可以发回重审，而不是以原判错误为由。有人认为，如果当事人在一审后提出新的证据证明损失或利润，从而主张适用法定赔偿错误而上诉的，应在书面审理后驳回上诉。申请再审的，应当书面通知其驳回申请。笔者不同意这种观点，因为知识产权损害赔偿在于充分补偿产权人的损失。在有新证据的情况下，当然可以认定实际损失，保证公平合理。当事人认为损失或利润可以确定，但法院基于法定赔偿作出判决的，应当允许当事人获得上诉和再审的救济。当事人对适用法定赔偿没有异议，但认为法定赔偿数额明显不公而提出上诉的，二审法院在不改变案件性质的情况下，不应直接变更法定赔偿数额。申请再审的，可以通知驳回申请。

(5)法定赔偿能否超过最高赔偿金额。

一般来说，赔偿金额应根据案件的具体情况在最高限额内确定，不能轻易超过，因为有就有可能虚假设立法定赔偿。但是，并不是所有情况下都不得超过最大限值。由于法定赔偿有一个最高限额，一些侵权人在侵权收入远远超过这个限额时，往往会隐瞒证据，以便适用法定赔偿来保住自己的非法利益。因此，在实践中，并不是所有的权利持有人 损失或侵权者 利益是可以确定的。比如在案件审理中，由于被告人的恶意阻挠，被告人的证据保全 法院在原告处制作的财务账册。;的申请无法执行，导致无法计算侵权利润和原告 损失很难查明。如果原告提出了高于法定赔偿额的诉讼，还提供了估算被告 的侵权利润。本案证据表明，直接适用法定赔偿不足以弥补原告 的损失。根据《最高法院关于民事诉讼证据的若干规定》第75条有证据证明一方当事人无正当理由拒绝提供证据的，另一方当事人主张证据内容不利于证据持有人的，可以推定该主张成立 "法庭认可原告 的计算方法和依据，并支持原告 的索赔。

(6)共同侵权案件中的法律赔偿。

由于被侵权的客体都指向同一种商品，如果在侵权案件中侵犯了权利人对某一产品可能拥有的知识产权，则由于侵权的结果是一个，因此酌定的赔偿数额不应超过最高限额。对于既包括商标、知名商品特有名称，又包括企业名称、著作权的侵权行为，比如商标还涉及权利人的其他产品，或者虽然商标、知名商品名称、著作权都指向同一种商品，但权利人并不经营单一产品，侵犯企业名称造成的损害还涉及其他产品，最终赔偿金额可能完全超过最高限额。笔者认为，如果权利人以侵犯企业为由提起诉讼；;的名称或商业信誉，即使权利人经营多种产品，固定赔偿也不能超过最高限额。一般来说，如果多个侵权人为共同侵权的必要共同行为，所有侵权人共同完成同一侵权行为，基于同一事实损害后果是不可分的，因此法定赔偿总额不应超过最高限额。但如果是不必要的共同行为，侵权人会独立实施侵权行为。虽然侵权客体相同，但损害后果是独立的。为了节省诉讼成本，共同起诉或共同审判纯粹是由于权利人 的意愿。所以这里赔偿金额应该是自由裁量的，赔偿总额完全可以超过最高限额。否则容易造成个案诉讼和分案诉讼获得的赔偿金额不同，甚至出现鼓励或强迫权利人分案诉讼的不正常现象。肖铜梁