摘要:新通过的《《侵权责任法》》重申医疗赔偿应限于过错，但《医疗事故处理条例》要求将医疗事故作为赔偿要件。在全国上，撤销与法律相抵触的行政法规没有任何障碍。;但在现实中，基于部门利益的竞争、机构实力的消长和国家资源的分配，存在诸多障碍。但随着医疗责任分担机制和医疗保障制度的完善，拆除医疗补偿二元格局的最后一步自然会出现。关键词:侵权责任法；医疗赔偿；保护的义务；履行义务[撰写年份] 2010年[正文]2000年代的最后几天，《侵权责任法》匆匆通过了它。该法第一章规定 "医疗损害责任与赔偿，而第七章第一章明确并重申，一般情况下，医疗机构及其医务人员对患者在诊疗活动中受到的损害，只要是 "有过失的。不是《侵权责任法》 ;无论是否有过错，都要主动赔偿。在司法事务中，有些医疗赔偿案件就是这样操作的；过去只是以《民法通则》为基础，但现在医疗赔偿领域有了特殊的基础。而其他的医疗赔偿案件，在司法事务中是按照另一种逻辑处理的。这个逻辑是:构成医疗事故，就赔偿，但不构成不赔偿。因此，寻求医疗伤害赔偿有两种不同的选择。在是否构成赔偿责任甚至赔偿多少的问题上，不同的选择会产生不同的结果，甚至往往导致相反的结果。这是 "双重模式 "在司法实践中有着悠久的历史。是《侵权责任法》，它被称为 "保护公民和公民的墙。;私权与隐私权，终结者来统一医疗赔偿的双重格局？一、医疗赔偿二元格局现象顾名思义，医疗事故的危害性高于一般医疗过错，医疗事故的范围远小于医疗过错。但现实中往往存在这样一个悖论:医疗事故赔偿低，而一般医疗差错赔偿高。这不是因为法官犯了错误，而是因为 "医疗事故-医疗过错与责任三个关键区别导致了轻案高价，重案低价的悖论。第一，责任构成不同。在医疗事故纠纷中，构成医疗事故是承担赔偿责任的前提。要构成医疗事故，至少要满足三个前提条件。一是存在违反医疗卫生管理法律、行政法规、部门规章、医疗护理规范、常规的医疗过失行为。第二，至少对患者造成明显的人身伤害。三是由医学会组织人员鉴定为医疗事故。在医疗过错赔偿中，构成要件简单明了:有过错，有损失，两者之间有因果关系。这比医疗事故的判决更宽大，患者更容易通过这个渠道获得赔偿。在司法实践中，医疗过错赔偿主要适用于那些未被认定为医疗事故的医疗过错行为。因此，这两种类型的赔偿所涉及的纠纷类型似乎是截然不同的。第二，确定责任的程序不同。医疗事故的鉴定必须由指定的机构进行，即由医学会组织的医疗事故鉴定委员会负责鉴定。对于医疗过错的鉴定，考虑到专业知识的限制，减少对鉴定结论可靠性的怀疑，当事人或者法院也会交由某个鉴定机构，比如司法鉴定中心，但不限于唯一的机构。第三，赔偿金额不同。医疗事故赔偿主要有十一项内容和标准:医疗费、误工费、住院伙食补助费、陪护费、伤残生活补助费、伤残用具费、丧葬费、被抚养人生活费、交通费、住宿费、精神损害抚慰金。医疗过错的赔偿范围，除了详细列举医疗费、误工费、护理费、交通费、住宿费、住院伙食补助费、必要的营养费等项目外，还规定了受害人因伤致残、死亡的相关赔偿项目。从操作实践来看，医疗过错赔偿项目更广，计算更宽松。更严格的构成要件和鉴定程序，使得医疗事故的鉴定难度大于医疗过错，这是可以理解的；而更严格的赔偿计算，使得医疗事故的赔偿更少。当然，医疗事故的责任人要承担很多法律责任。除了赔偿，还有对医疗机构和责任人员的行政处罚、行政处分或纪律处分。但是对于受害者来说，没有什么比赔偿更能解决问题，更能抚慰心灵。为了寻求更高的赔偿，只能诉诸较轻的责任认定。这种游戏逻辑看似荒诞，实则务实。荒谬与实用主义并存，是因为背后的制度逻辑。第二，二元模式背后的实践补偿规范是基于二元法律规定。医疗事故赔偿的法律依据是《医疗事故处理条例》(2002年)。医疗过错赔偿的法律依据主要是《民法通则》(1986)第106条，这是第六届全国通过的一部基本法；;美国国会。关于这条延长线，《侵权责任法》(2009)通过了第十一届全国；;美国国会常务委员会进一步澄清了这一点；法院根据《关于审理人身损害赔偿案件适用法律的解释》(2003年)计算赔偿金额。因此，一场医疗纠纷与是按照医疗事故处理获得低标准赔偿还是按照医疗过错处理获得相对高标准赔偿的，背后是《医疗事故处理条例》、《民法通则》、《侵权责任法》三地的。在法律规范层面，这一的解决方案不没有太大争议。在实体原则上，行政法规与法律的，上位法的规则优于下位法的规则。在程序上，《宪法》第67条规定，审查行政法规是否与上位法相抵触的权力属于全国。;这种审查权可以由全国的内部机构来行使。;或者被动地受到外部主体的影响。《立法法》(2000)第90条规定了可以启动被动审查程序的主体，包括国务院、中央、最高法院、最高检察院；;检察院和省人大常委会。;人大代表以及其他有权提出审查建议的国家机关、社会团体、企业事业单位和公民个人。2005年修订的《《行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例、经济特区法规备案审查工作程序》》规定专门委员会和法制委员会可以启动主动审查程序，并对两类被动审查程序和两类主动审查程序做了一些细化。除启动环节不同外，四类审查程序的后续审查程序基本一致，由相关专门委员会会同法制委员会进行审查，并提出审查意见。如果审查意见是撤销所涉及的行政法规，经过一系列内部程序后，最终必须由常委会会议审议决定。可见，从理论上讲，无论是外部主体提交，还是国家内部组织发起，消除医疗赔偿二元格局的步骤是明确的。;美国国会。如果发现违反上位法的行为成立，国家 美国国会常务委员会将决定取消《医疗事故处理条例》。然而，迄今为止的现实表明，基本上不可能走完这个并不复杂的程序。2003年的孙志刚事件可以触发国务院自行废《城市流浪乞讨人员收容遣送办法》，2009年的唐福珍事件会触发《城市房屋拆迁管理条例》被废，但都无法推开全国的大门 美国国会常务委员会。;的监管审查流程。第三，规范背后的现实困境。明确的实体原则和合法的程序步骤可以 无法撼动医疗补偿的二元格局。究其原因，不在于法律规范本身，而在于部门利益的争夺、制度力量的兴衰、国家资源的分配等因素的交织。交织在一起的因素导致了不同的意见。学者梁慧星坚定地指出,《侵权责任法》一生效，这些规定就自动废止。NPC法律委员会副主任王胜明明确表示，这些规定仍然有效。这种截然相反的观点耐人寻味。作为负责审查国家法律法规的实际机构之一。;在美国国会，法律委员会的工作人员不应该轻率地说未经审查的行政法规是无效的，但同样谨慎地说处于争议前沿的法规是有效的。而且说规定有效，相当于大大降低了侵权法中医疗损害责任部分的效力，而法委是侵权法起草的核心力量。这种说法，不符合法律委员会的立场，恰恰反映了问题的复杂性。难怪，有第三种观点，学者杨立新折。坚持地说，侵权法在这个问题上胜于雄辩，一言不发。《侵权责任法》可以使医疗纠纷中的患者获得比《医疗事故处理条例》更多的赔偿，但医疗机构作为赔偿的主体，会付出更多的赔偿成本。自然，他们不会。;我不想看到医疗过错赔偿法被完全适用，但更大的阻力来自卫生行政部门。 美国卫生行政部门不仅仅是一个简单的监管机关，也是医疗机构的主管机关，在很大程度上起到了医疗机构行业协会的作用。总之不是中立的第三方，还扮演着医疗机构代言人的角色。我国公立医疗机构的格局强化了卫生行政部门的角色定位。如果用《侵权责任法》的相关规定代替《医疗事故处理条例》，卫生行政部门在医疗纠纷中保护医疗机构及其医务人员权益、维护医疗秩序的难度会大得多。第四，现实困境背后的解决方案。医疗赔偿责任的认定会对医疗机构和卫生行政部门产生如此直接和巨大的影响，是医疗赔偿二元格局持续存在的重要原因，与医疗风险分担机制的缺位有直接关系。医疗卫生是高风险行业。如果不能分担责任风险，自然要建立避风港。港口与港口之间的差距造就了医疗补偿的二元格局。因此，推广和实施医疗责任保险制度，建立医疗风险基金，分解医疗风险，是消除二元格局的必要前提；否则，即使强制消除二元格局，案件中患者的利益得到保障，但医疗机构将不堪重负，每一位患者都将成为最终受害者。全面开展强制医疗责任保险不是国家强制的，医院需要承担更多的责任，包括必要的直接投入。这不仅是现代医疗服务的重要组成部分，也是完善国家医疗保障体系的重要组成部分。医疗赔偿二元格局的消除有赖于此。就国家义务的类型而言，在处理医疗赔偿纠纷的过程中，国家作为裁判者履行保护义务，而在完善医疗保障制度、实施强制医疗责任保险的过程中，国家作为参与者履行实现义务或给付义务。要适当消除医疗赔偿的二元格局，国家不应该讨论医疗赔偿，而应该作为参与者积极参与其中。如果医疗事故伤害了受害人 鉴定为医疗事故获得的赔偿金额较少，对受害人造成伤害。;的头脑；前者只是来自事故责任人的伤害，后者是来自国家法律的伤害；前者主要伤害的是受害者，后者伤害的是和谐社会和社会主义法治国家的建设。为了消除这种危害，《侵权行为法》(2009)迈出了重要的一步，但暂时还不能说是最后一步。 美国法院要么通过司法解释，要么在个案中挤压。《医疗事故处理条例》 ;施空间的实践仍将是对二元结构存在的回应。随着医疗责任分担机制和医疗保障制度的完善，拆除医疗补偿二元格局的最后一步自然会出现。[作者简介]郑雷，大学法学院博士后。