一、安全保障义务的理论渊源

美国民事立法第一次提到安全保障义务是在《人身损害赔偿司法解释》，最高法院 美国法院。陈先杰法官，该书的直接主要作者；"司法解释与法律；"，已经明确指出 "经营者的法律依据；;美国的安全保障义务来源于德国法院法官从判例中发展出来的社会活动安全注意义务或一般安全注意义务的理论。 "

[1]因此，在讨论的安全保障义务时 对于美国的民事立法，我们应该首先从比较法的角度进行考察。

(一)德国法中的交易安全义务

在德国侵权法中, "Verkehrspflichten "摘自 "verkehrssicherungspflichten "。在发展之初，主要用于解决公共交通的道路交通设施的责任归属问题，如土地、道路、公园、运河、港湾设备、桥梁等事故。后来德国实践(判例)逐渐将其借用于侵权领域，形成了判断行为人是否成立侵权损害赔偿责任的特殊一般法律义务。时至今日，其适用范围已经远远超出了交通安全的注意义务，甚至涵盖了私法交易和整个社会生活的安全问题。

[2]在德国法中，安全保障义务的成立是法官造法的结果。德国法中安全保障义务的确立意义重大。在安全保障义务成立之前的一系列违反安全保障义务的行为受德国合同法调整。众所周知，德国侵权法体系采用 的单一归责体系过错责任原则，并将主观过错与客观违法严格区分开来。行为只有满足违法性、过错、因果关系等构成要件，才能产生侵权责任。在安全保障义务成立之前，没有法律依据的 "违法 "许多领域的侵权行为，所以它只能由合同法的有关规定来处理。仅限于用合同法来处理，这一点在德国非常明显。德国合同法(大合同法)和侵权法(小侵权法)的失衡就是一例。

(2)法国法律中的安全义务

在法国侵权法中，安全保障义务广义上是指不侵害他人的安全注意义务。;人身和财产，这既涉及侵权法，也涉及合同法。19世纪末，法国工业得到了前所未有的发展，随之而来的是大量的工业事故，以保护处于弱势地位的工人。法国最高法院在工业事故领域摒弃了传统的过错责任原则，建立了雇主 1898年4月9日美国劳工灾害法中的安全保障义务。

[3]随后，法国法律通过了诚实信用原则。然后，扩律解释，将安全保障义务适用于一些典型的合同。在司法审判中，法国法院通过债务的担保进行裁决，并通过扩大合同义务来保护合同当事人。当法院在合同中发现一些保证当事人身体完整的义务时，合同责任和侵权责任就变得更加模糊了。人身伤害赔偿似乎同样适用于合同责任。

[4]

(C)日本和澳大利亚；;安全关切的法律义务

与德国法中的安全保障义务一样，日本法律也没有明确规定安全保障义务。在日本法院判例确定安全保障义务之前，安全保障义务被认为是合同法上的一项义务。当该义务的履行出现问题时，将通过追究债务不履行的责任来解决；根据诚实信用原则，合同当事人还负有保障相对人生命财产安全的附随义务，因此可以根据需要派生出作为附随义务的安全注意义务。日本 美国最高法院在1975年2月25日的判决(最终判决和50.2.25人集，29.2.143)中指出，安全保障义务是一种特殊法律关系中的当事人之间的义务 "基于某种法律关系 "。

[5]作为法律关系的附随义务，是当事人基于诚实信用原则对对方承担的一般义务。后来，日本学者对 "基于某种法律关系 "从不同的角度。在司法实践中，安全保障义务的适用范围也在不断扩大。一般来说，安全注意义务广泛适用于雇佣、劳动合同、承包合同中的劳动灾害、学校事故、医疗事故、特殊电力事故(如刑罚机构、少年拘留所的羁押事故)和其他事故(如销售缺陷产品、对购买者造成损害等)。

(D)普通法中的注意义务。

在英美法中，一方面，其侵权法理论非常重视对人的保护；;的人身和财产安全。几乎所有文明国家的法律都明确规定，人 人身和财产权利不可侵犯。在普通法中，侵权的判定是非常宽泛的。著名的 "安全第一原则在判例法中已经形成，意思是只要有接触他人的意图，就不需要侵害他人，如果造成了侵权事故，就成立侵权。

[6]另一方面，自19世纪末以来，英美合同法中出现了大量的默示条款。保护合同另一方的生命财产安全成为合同的默示条款之一。墨家条款最早出现在摩尔·科克案中。当时美国法院认为，合同一方只要违反了诚实信用原则，给对方造成了侵权事故，就应该承担违约责任。

[7]默示条款的出现充分体现了国家在合同领域对当事人自由意志的干预，以平衡双方的利益。

(5)总结

从以上资料的介绍中，我们可以得到以下认识。无论是在民法中虽然英美法对安全保障义务的名称有不同的理解，但有一点是非常肯定的，那就是安全保障义务广泛存在。迄今为止，还没有一个国家在其立法中对此作出明确规定。至于安全保障义务，一般由合同法首先通过对合同义务的扩大解释来调整。随后，在司法实践中，由于保护非合同当事人的需要和合同法本身调整方法的局限性(如合同法领域一般不承认精神损害赔偿，一般适用严格责任等。)，各国法院普遍认为安全保障义务具有法定义务的性质，不仅存在于合同法中，也存在于侵权法中。但是，至今没有立法明确承认安全保障义务是一项侵权法制度。一方面，安全保障义务的性质因其模糊性而难以界定，另一方面，现代民法中合同法与侵权法的界限也不是很明确。

二、安全保障义务的法律基础

安全保障义务的法律依据是指行为人必须承担安全保障义务的理由。我们从以下几个方面对此进行讨论:

(一)社会成本理论

根据制度经济学的一般原理，我们知道，为了实现良好的社会控制，我们应该以最低的成本将义务分配给那些能够负担得起的人。在社会交往中，行为人所从事的事业很可能对不特定的他人造成损害。如果我们把损害责任分配给不特定的公众，让他们自己照顾自己，这将是不经济的。一方面，对于不特定的公众，他们会一直提心吊胆，总是担心会有意想不到的麻烦。从那以后，人们 他们的整体生活质量会下降，因为他们的安全得不到保障。另一方面，由于行为人对自己有风险的职业不负责，他没有控制风险的动力，因为如果控制了风险，他需要承担一定的成本，这对他自己来说是不经济的，虽然总体上对整个社会有负面作用。因此，只有通过侵权法或合同法，才能将控制危险的义务分配给行为人，从而将外部不经济带来的社会成本内部化。总的来说，这也体现了实质意义上的公平。

(2)风险控制理论

对于行为人来说，应该说和其他任何人相比都是最接近行为的。与任何人相比，他最清楚行为可能带来的危险，因此由他来控制危险将是最有效的。因此，法律认为应当允许行为人自行控制危险。如果此时行为人未能很好地控制危险，对他人造成了伤害，则应自行承担责任。

(三)利润理论对于很多行为者来说，他们总能从自己的行为中获得一定的利益，虽然这些利益不一定是经济利益。因此，即使行为人与受害人之间没有过错，只要存在损害，责任也应归于行为人。表面上看起来对行为人不公平，其实是符合公平原则的。因为在现实生活中，危险可以 不可避免，事故也是如此，因为只要许多行为存在，危险就是固有的。在这种情况下，如果发生了危害事故，我们应该把责任归于谁，是受害人自己承担还是行为人承担。如果由受害人来承担，对他来说是非常不公平的。这样意想不到的麻烦会大大降低受害者的福利水平，受害者也是不特定公众的一员。这说明一旦灾民的福利水平降低，就意味着所有公众的福利水平都会降低。但如果把责任分配给了行为人，那也就罢了。虽然他没有过错，但他从自己的危险行为中获得了利益，他的行为次数往往与他所获得的利益和他对他人造成的损害成正比。因此，如果他不 不要做危险的事，他不会的。;不要伤害别人。因此，义务应当分配给行为人，行为人应当承担自己的行为对他人造成的损害。这里要注意，因为一个危险行为的原因有两个，一个是双方的过错，一个是行为人的行为数额。量越多，危害可能越大。因此，在对这种行为造成的损害承担责任时，不仅要考虑双方的过错程度，还要考虑行为人的行为程度。

(四)信任关系

[8]

安全保障义务与一般注意义务是有区别的。后者是侵权法的基石，存在于所有的侵权行为中。前者指的是行为者保护对应方的这种单方面义务。注意义务在社会生活中是不可或缺的。如果你不 在社会生活中不履行一定的注意义务，他们之间就会产生无休止的侵害，导致整个社会无常运转，他们之间缺乏最基本的信任。社会成员在从事社会活动时，如果不能相互建立起起码的信任关系，就不会有对社会的良好控制。同理，作为保护相对人的行为人，这种单方面的保护和照顾义务——安全保护义务在社会生活中也是不可或缺的。即使法律没有将保护相对人的义务赋予行为人，但基于行为人开展活动的需要，在市场机制的激励下，行为人往往会主动承担保护相对人的义务。因为，如果法律没有给行为人分配义务或者行为人不主动承担。当在其控制下的行为对相对人的安全负有责任时，行为人 的行为往往会无法进行，因为对方不会选择去一个不给他提供最起码安全感的地方。这一点在运营商 保证服务场所安全的义务。正因为如此，演员往往有理由相信这些场所是安全的。基于对社会公众合法信赖的保护，行为人未能保护相对人的人身、财产安全的，应当承担责任。这体现在制度的发展过程中，说明安全保障义务往往不是一开始就由法律直接规定的义务，而是行为人在市场机制的激励下主动承担的契约义务。后来由于这种默示契约义务的模糊性，被各国侵权法定义为法定义务。

(五)社会责任理论

[9]

在自由资本主义早期，主流经济学家提出了 "经济人与经济人。认为人应该是追求自身利益最大化的存在。所以，行为人，尤其是从事经济活动的盈利法人，在做一件事的时候，只需要计算自己的得失。这一观点以美国经济学家弗里德曼为代表。相反，以安德鲁斯为代表的现代经济学家认为，演员，尤其是 "人与自然像公司这样盈利能力强的，不应该只在乎个人得失，还要承担一定的社会责任。因为社会是一个有机整体，每个人都只关心自己的得失，社会可能会陷入不好的发展，最终对每个人都不利。在近代以来的民法理论中，一般认为行为人负有一定限度的安全保障义务，这是行为人 的社会责任。

(六)国际民商立法趋势的启示

从国际民商事立法的发展趋势来看，由于受社会连带责任这一法律理念的影响，各国民商事立法和司法程序都表现出了保护弱者的特殊倾向。特别是在消费者保护的相关立法中。1985年联合国大会通过的《《联合国保护消费者准则》》也列出了 "保护消费者和消费者权益。;健康和安全免受伤害作为主要条款。

[10]在《 随着加入世贸组织，许多外国产品和服务不断输入，因此我们必须在相关立法方面跟上国际社会的发展趋势。否则同样的权利再次被侵犯，其他国家的消费者可以根据自己的法律得到保护，而消费者的权益却无法得到保障。由此看来，至少在与消费者保护密切相关的领域，应当明确规定安全保障义务。

第三，安全保障义务的概念和性质

(一)安全保障义务的性质

关于安全保障义务的性质，存在不同的观点。代表性观点有:法律义务。理论、附随义务理论、注意义务理论和多元化理论。

[11]目前，通论 我国学术界和司法实务界的争论焦点是附随义务理论。实践中的典型案例银河宾馆案，依据附随义务理论，判决银河宾馆承担违约责任。

[12]安全保障义务的性质是什么？通过以上对安全保障义务的理论渊源的探讨，我们可以得到一些启示。

首先，我们知道安全保障义务不是约定义务。在民法中，义务通常分为法定义务和合同义务。合同义务虽然一般是合同义务，但不是绝对的。从比较法的角度来看，安全保障义务往往体现为合同法中的一项义务，但并非双方当事人约定，而是由法律明确规定或由法官产生。;在审判中根据诚实信用原则对合同义务进行扩张性解释。即使，有时，双方可能会达成一些协议，保护和照顾对方。;基于这种协议的义务不是安全义务，而是普通的合同义务。在适用上，如果约定的保护水平高于应有的安全保障义务水平，则应适用合同，如果低于应有的安全保障义务水平，则仍应适用安全保障义务的规定。可见，安全保障义务是合法的。其次，安全保障义务不仅仅是侵权法意义上的法律义务。按照传统民法的划分，违反约定义务应承担违约责任，违反法定义务应承担侵权责任。但近代以来，合同法和侵权法都有了一定程度的发展。就合同法而言，民法自近代以来就开始意识到人与人之间是有差异的，并不是所有的人都是一样的 "理性而强大 "如传统民法所假定的那样。现实中，确实有 "愚蠢和软弱 "人，所以立法应该给他们特殊的保护。

[13]因此，国家权力应当对契约进行适当的干预，防止某些人利用自己的优势地位，利用契约滥用自己的自由意志。于是，合同法中出现了默示条款和附随义务。所以，合同义务不是绝对的合同义务，合同义务也有法律义务。在我国，附随义务的一个重要方面是保护性附随义务。因此，安全保障义务不是侵权法上的绝对义务。这一点可以从国外关于安全保障义务的相关规定中得到例证。到目前为止，还没有一个国家明确认定安全保障义务是侵权法上的义务还是合同法上的义务。第三，安全保障义务往往首先体现为合同义务。后来，由于契约义务的局限性，各国在司法实践中往往通过侵权法来规范安全保障义务。将安全保障义务定义为附随义务似乎很自然:消费者在从事住宿、餐饮、娱乐、交通等活动时，没有受到上述经营单位的良好照顾，或者遭受第三方侵权找不到第三方或者第三方缺乏偿付能力。在这种情况下，法律概念告诉我们，这类经营者应当承担赔偿责任，他们与消费者之间往往存在合同关系，那么合同法中基于诚实信用原则的附随义务正好可以满足这种需要。因此，司法实践根据附随义务理论对酒店住宿旅客被害、船上旅客人身伤害等案件作出判决，一时成为通行理论。

[14]但由于安全保障义务当事人之间的法律关系仅由合同法调整，因此存在以下局限性:第一，合同义务往往只存在于合同当事人之间，所以一旦行为人的行为导致与其无合同关系的第三人的人身或财产受到损害，不存在合同前义务或合同后义务，在合同法中是很有帮助的，因此只能利用侵权法的相关规定来保护受损害的第三人。二、迄今为止，很少有国家承认当事人可以基于违约法给对方带来精神损害赔偿。但就违反安全保障义务而言，往往会给受害人带来人身伤害，所以精神损害是不可避免的。在这方面，尹田教授认为人身伤害从不适用合同责任，即使这种伤害导致合同无法履行。因为注意第三方安全的义务是a 通常存在的 义务，这种义务不是源于合同，其范围也不是由合同决定的。 "

[15]因此，各国理论界和实务界都不得不适用侵权法来规制这一问题。最后，安全保障义务不同于普通法中的注意义务。可以说，安全保障义务是一种注意义务。

[16]他是单方面的注意义务，是指行为人基于自己的危险活动而对不特定的第三人承担的保护和注意义务。注意义务是所有人在做任何事情时都应该承担的义务，是过失侵权责任的基石。

安全保障义务的界定主要是从比较法的角度，那么我国的情况是怎样的呢？陈先杰法官(国际刑事法院首席法官；"司法解释与法律；")已经明确指出 "经营者的法律依据；;美国的安全保障义务来源于德国法院法官从判例中发展出来的社会活动安全注意义务或一般安全注意义务的理论。 "

[17]可见，在 在美国的司法实践中，安全保障义务最初是以德国法中的交易安全义务为基础的。因此，我们从比较法的角度对安全保障义务的四种界定在我国具有借鉴意义。在我国，安全保障义务也是一项广泛存在于合同法和侵权法中的法定义务。违反安全保障义务可能导致违约责任和侵权责任，有时请求权重合，受害人有选择权。当然，在讨论安全保障义务的性质时，许多学者认为，在合同法中，适用范围的扩大有很大的局限性，安全保障义务应当回归侵权法。

[18]对此我有不同看法。我认为合同法和侵权法的适用范围都在扩大，界限模糊是发展趋势。法律体系之间模糊的界限并不是合同法和侵权法领域所独有的。随着民法理论的成熟，这种模糊的边界应该说是一种常态，比如物权与债权的模糊边界。;的权利。这样的发展趋势并不是坏事，相反，更有利于公民权利的保护。因为在这种情况下，权利人往往享有选择权，可以选择适用合同法或侵权法来保护自己的权益，这样应该更有利于保护权利人 的权益。

(二)安全保障义务的概念

在上述四个层面界定了安全保障义务的性质后，我们将在此基础上讨论安全保障义务的概念。首先，在定义上，应当确认安全保障义务是从诚实信用原则引申出来的民法上的法定义务；其次，安全保障义务在合同法和侵权法中都可以存在；最后，安全保障义务的内容应该是指行为人对具有一定 责任的不特定公众的保护和注意义务社会接触与交流和他在一起。在明确了安全保障义务必须同时满足上述条件后，我们对安全保障义务的定义如下。安全保障义务是指行为人对具有一定安全保障义务的不特定公众的人身和财产安全负有保护和照顾的法定义务社会接触与交流基于诚信的原则。事实上，安全保障义务的最初基础是人与人之间的保护和照顾义务。从这个角度来看，它与英美法上的注意义务有着相同的社会背景，但安全保障义务只是注意义务的一种，也是单方面的注意义务。它通常是指保护和照顾特定公众的单方面义务社会接触与交流与提品或服务的一方，以避免在接受产品或服务的整个过程中受到伤害。

四。安全保障义务的来源

(一)关于安全保障义务理论的来源

在讨论安全保障义务的性质时，我们明确了安全保障义务可以是合同法上的义务，也可以是侵权法上的义务。但是，现实中，在哪些情况下会产生安全保障义务呢？有学者总结为:一是来源于社会活动中的安全注意义务；二是来自旨在保护他人的法律；第三，来源于合同，需要排除主要义务涉及人身和财产保护的合同；第四，缔约中的过错，此处列举是因为与他人不同，不能合并；五是违反对第三人有保护作用的合同。

[19]有学者认为，安全保障义务的主要来源在以下几个方面，一是来自法律规定(比如交通安全方面的法律规定的义务)，二是来自合同约定，三是来自之前的行为。

[20]

(二)对上述理论的评价

应该说，这些概括不够准确。首先，安全保障义务可以 这一点作者在前面的讨论中已经提到了。即使合同中有保护、照顾合同相对人的相关约定，且该约定具有法律效力，我们认为此时合同当事人之间约定的保护、照顾义务仍不属于安全保障义务。为什么这么说？原因是安全保障义务是法定义务，而不是约定义务。虽然安全保障义务可以体现为合同义务，但它是一种法定的合同义务——保护性附随义务。其次，有学者认为安全保障义务来源于法律(旨在保护他人的法律)，我国规定安全保障义务的法律有《消费者权益保》、《铁路法》、《民用航空器法》和《公路法》。此外，还有许多行政法规和部门规章。例如，《娱乐场所管理条例》、《旅馆业治安管理办法》、《公共娱乐场所消防安全管理规定》直接或间接地规定了接待顾客或对公众开放的住宿交易场所、清洁美容场所、文化娱乐场所、体育游乐场所、文化交流场所、医疗和交通运输场所的安全保障义务。

[21]可见，所谓 "法律与经济学指以保护他人为目的的公法，尤其是行政法规。在我看来，这种观点有些偏差。因为公法的目的不是明确民事主体享有什么样的民事权利，而是主张或禁止某种行为。民事主体因公法的相关规定不能取得请求权。因为我们这里讨论的安全保障义务是民法上的义务，如果行为人违反了，就直接承担民事责任，而不是公法责任。所以，这种理解是有失偏颇的。诚然，安全保障义务是法律义务，但规定安全保障义务的法律只能是民法。一方面，民法可以对安全保障义务做出相应的规定，另一方面，由于安全保障义务的内涵和外延比较模糊，民事立法很难对安全保障义务做出详细准确的界定，所以在现实中，民事立法中关于安全保障义务的规定往往只是一个原则性的规定。比如在民事立法中确立诚信原则，然后法官在具体案件中通过把握诚信原则来平衡双方的利益。当然，我们不否认，在很多情况下，民法关于安全保障义务的规定会与上述公法的内容发生重叠。甚至有时我们在确定民法中安全保障义务的范围时，可以参考公法的相关规定。但绝不能认为上述公法规定了安全保障义务。

本篇确定了安全义务的来源

学者 安全保障义务来源的其他定义，如注意社会活动的义务、缔约中的过错、以前的行为等。，应该说总的来说是正确的，但是他们不够全面。笔者认为，安全保障义务的来源可以从两个角度来界定。从物质层面(事实层面)来看，安全保障义务来源于人 社会活动中一定的社会互动，即特定的 "社会接触与交流上面提到的；从精神层面(法律层面)来看，安全保障义务来源于诚实信用原则，这是一种通过人与人之间的活动而形成的社会观念。;的精神领域。以上两个因素对于安全保障义务的产生是不可或缺的。没有现实的物质层面的社会接触，当事人就不可能形成这样的民事交往关系。如果没有诚实信用的精神原则这样的法律概念，当事人之间的这种民事交往关系就不会是这种以成就为安全保障义务内容的法律关系。事实上，尽管安全保障义务的来源在现实中有多种形式，但总的来说，它主要存在于这样一种契约中社会接触与交流产品或服务的提供者和相对人之间。在法律层面，虽然安全保障义务的设立有时是由法官在司法实践中制定的，有时甚至是由立法规定的，但这些都只是外在表现，只是对诚实信用原则的一种解释或确认。真正的源头只有一个，那就是人类几千年文明史中人们形成的诚信法律观念。

动词 （v《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》 》(以下简称《《解释》 》)第六条规定: "从事住宿、餐饮、娱乐等经营活动或者其他社会活动的自然人、法人或者其他组织，未尽到合理范围内的安全保障义务，造成他人人身损害的，由法院依法给予赔偿。;本院应予支持。因第三人侵权造成损害的，由侵权的第三人承担赔偿责任。安全保障义务人有过错的，应当在其能够防止或者制止损害的范围内承担相应的补充赔偿责任。安全保障义务人承担责任后，可以向第三人主张赔偿。赔偿权利人起诉安全保障义务人的，第三人应当作为共同被告，但第三人不能确定的除外。 "它也主要针对运营商 保证服务场所安全的义务。

探索运营商 要保证服务场所的安全，首先要解决的问题是界定服务场所的外延。至于服务场所的扩展，最高法院《《解释》》第六条仅采用了部分列举的方法，应当用有目的的扩展来解释。最高法院副院长黄松有；;美国法院认为，除住宿、餐饮、娱乐经营活动外，还应包括商店、车站、公共浴室、美容院、银行、证券交易所、邮电部门营业厅、医院、动物园、公园、展览馆、居民小区物业公司、营运车辆等向公众开放并提供服务的场所的活动，以及其他无交易关系的社会活动，如社区运动会或公益晚会等。

[24]对此，张新宝教授认为，经营者 服务场所的安全保障义务是指经营者 依法保障消费者、潜在消费者或者其他进入经营场所服务的人员的人身、财产安全的义务。宾馆、车站、商店、餐馆、茶馆、公共浴室(含浴室)、歌舞厅等接待顾客的场所属于服务场所；邮电部门、体育馆(场)、动物园、公园等向公众开放的营业场所属于服务场所；银行、证券公司等的营业厅。属于服务场所；运行中的车辆内部空间属于服务场所；其他为公众提供服务的场所也属于服务场所。

[25]作者同意上述两位学者 关于扩大服务场所的说明。

确定服务场所的外延后，再讨论承担服务场所安全保障义务的权利义务主体。界定义务主体相对容易。一般来说，是指在服务场所从事经营活动的行为者，包括直接和间接管理者、组织者和具体实施者。以及与安全保障义务的义务主体相对应的安全保障义务的权利主体，即安全保障义务要保护的不特定公众。笔者认为，应该理解为既包括商业活动消费者、潜在消费者和其他进入经营活动场所的人，包括进入虽无交易关系但具有某种开放性、可由特定主体控制的场所的人。也就是说，只要有一个人在 "社会接触与交流经营者符合一般社会观念，应当被认定为安全保障义务的权利主体。因为安全保障义务既是合同法上的义务，也是侵权法上的义务，行为人对无合同关系的相对人也应承担保护和照顾的义务。在这方面，省有一个非常著名的案例。 "一个住在一家酒店的706房间，然后酒店就着火了。因为得到及时通知，她被困在房间里，后从窗户跳出求生，摔成重伤不治身亡。 "在这方面，法院认为:"不作为侵权行为的责任人仅限于根据法律或合同负有作为义务的人。原审中，上诉人的女儿周某某是应房客要求前来陪客的私娼，而非住店客人，由上诉人承担，显然与酒店无关。火灾发生时，旅馆的服务员和总机正在值班。不管他们是砰的一声关上房间的门，还是用通知七楼，他们都不能。;我打不通。即使他们没有。;不这样做，他们就不会对周负责。;的业务疏忽。 "这一案例遭到了省许多学者的批评。王泽鉴教授认为 "这种防范危险的义务应该延伸到来访的妻子和孩子，亲戚和朋友，甚至住宿乘客的。我们可以 不要以为当KTV着火时，我们只需要通知与它有合同关系的客人，我们不要 不需要通知其他客人；医院发生火灾时，只需要告知与医院有合同关系的患者，不需要告知陪护的妻儿；当百货公司发生火灾时，你只需要通知与它有合同关系的顾客，而你不需要通知他们。;I don’我不必通知其他逛百货商店的人。 "

[26]

学校 确保学生安全的义务

在 在美国目前的法律体系中，学校不被认为属于经营者，但根据西方经济学的一般理论，学校实际上提供了一种教育服务。因此，我们列出学校 作为不同于经营者的另一项独立的安全保障义务。;保证服务场所安全的义务。因为学校实际上是在进行教学活动，很多学生都是在学校进行活动，所以学校应该给学生提供相应的安全防护措施。根据前面对安全保障义务性质的论述，我们可以知道，这种对学生的保护和照顾义务也是一种安全保障义务。但由于学校不是经营机构，学校与学生的关系也不同于经营者与不特定公众的关系，学校承担的安全保障义务与经营者对服务场所的安全保障义务还是有一定区别的。目前，我们对学校安全保障义务的研究还比较缺乏。然而，早在本世纪中叶，日本就制定了一系列关于中小学生安全的法律，如 "食物供应、医疗保健、学校体育和学校责任保护系统。

[27]借鉴日本的相关立法，笔者认为我国学校安全保障义务的内容主要体现在以下几个方面:一是保证学校的校舍、场地等公共设施以及学习工具、教学和生活设施设备符合国家规定的标准，在合理范围内消除上述设施的不安全因素(硬件设施符合安全保障义务的要求)。二、改善学校 ■交通、安全、消防安全管理制度(软件设施满足安全义务要求)。三、向学生提供药品、食品、饮用水等。，对其质量是否符合国家或行业标准和要求应严格把关(食品供应义务)。四是组织教育教学活动或者校外活动时，应当对学生进行相应的安全教育，在可预见的范围内采取必要的安全措施。他们应该非常熟悉活动本身的特点和对学生的要求。;身体素质，做出判断，准备相应的应急预案(保健义务)。五、学生在校期间突发疾病或受到伤害，学校应根据实际情况及时采取相应措施，避免不良后果的加重。六、保证工作人员的身体和心理素质适合校园工作，避免教师或其他工作人员侵犯学生人身和财产权利的情况。七、应当知道学生从事有益于其身心健康的体育活动，并保证学生在体育活动中的安全。八、在课外活动中，应对学生进行必要的安全教育，引导学生保护自身安全。同时，学校也应该配备专门的人员来照看学生。;随时保障人身和财产安全。九、学校应配备一定的安全人员，准备相应的安全设施，制定相应的安全制度，保证学生在校期间不受外人伤害。

(3)产品危害的安全保障义务

产品的生产者生产的产品对于可能接触产品的不特定的人来说通常是危险的。由于产品的生产者和销售者比不特定的公众更能有效地控制产品的危害，我们认为产品的生产者和销售者也应承担保护和照顾可能接触产品的公众的义务。与其他类型的安全保障义务不同，违反产品危险性安全保障义务的归责原则是严格责任。对于大多数安全保障义务，其归责原则可以是严格责任，也可以是过错推定责任。受害人选择侵权法保护自己合法权益的，应当适用过错责任推定，选择合同法保护自己权益的，应当适用严格责任。对于产品责任，即使受害者选择侵权法保护自己的权益，也适用严格责任。原因在于，随着工业事故的日益增多，为了充分保护消费者群体的利益，产品责任已经发展成为一种特殊的侵权类型。一旦人们受到产品危害的伤害，将适用严格责任。产品责任和安全保障义务的主体应包括所有参与产品。对于生产经营的厂商和商家来说，权利主体并不要求受害人与产品生产者或销售者有合同关系，只要受到产品危险的损害，就可以提起诉讼。

不及物动词安全保障义务的内容

安全保障义务的主要内容是指行为人应当承担的义务范围。这是界定行为人是否尽到安全保障义务的客观标准。笔者将从两个方面来论述安全保障义务的内容东西 "和 "人与自然。

(一) "东西 "。

在 amp方面的安全义务东西 "。也就是说，安全保障义务人对其使用和控制的场所的建筑物、交通工具、配套设施和设备的安全保障义务，主要体现在设备、保管和维护的义务上。具体来说:首先，经营场所使用的建筑物主体结构和与服务相关的设施设备应当符合相关安全标准。有国家强制性标准的应当符合国家强制性标准，没有国家强制性标准的应当符合行业标准，没有行业标准的应当符合该类作业所需的安全标准。其中，国家强制性标准主要是指《建筑法》、《建设工程质量管理条例》等强制性国家公法法律规定的标准。其次，要有符合消防法规的设施设备。这方面的法律法规一般要求经营者为服务场所配备必要的消防器材，并保证其始终处于良好状态。《消防法》第12条规定 "歌舞厅、影剧院、宾馆、饭店、商场、集贸市场等公众聚集的场所。，应当在使用或者开业前向当地公安消防机构申报，经消防检查合格后，方可使用或者开业。 "再次，劳动部对营业场所的电梯有特殊要求。1992年，鉴于包括营业场所在内的公共场所发生了1000多起电梯事故，造成数百人伤亡，劳动部颁布了《《关于加强电梯安全管理的通知》》。

[28]规定电梯实行安全使用制度，新安装的电梯必须取得劳动部门颁发的安全使用证后方可运行；在用电梯应当实行年度安全检验制度，在电梯使用单位日常维护保养的基础上，每年进行一次安全检验。检验不合格者不得运行，经用户整改后方可运行。对于问题多、一时难以修复的电梯，应吊销其安全使用证。最后，安全保障义务人应当以大厅通知的形式，对其使用和控制的场所的不安全因素履行提示、解释、劝告和帮助的义务。对一些有一定风险的产品和服务要进行技术创新，尽可能把风险控制在最低限度。

(2)安全保障义务在 "人与自然。

"人与自然安全保障义务，即义务人应配备相应的人员进行参与其商业活动或其他社会活动的其他人提供适合其活动的针对外国(外部、第三方)侵权的保护。具体来说:第一，要有足够数量的从事某项特定活动所必需的专门人员。例如，游泳池的经营者必须配备一定数量的救生员。而且配备的专业人员也需要相应的资质。如果没有统一的有资质认证的行业，其人员也应具备相应的技术能力。如果没有足够的具有相应技术水平的专业人员，一旦发现安全事故，我们可以认定行为人承担民事责任。二、必须配备一定数量的安全人员，以防止在由人控制的场所进行不特定的公共活动时受到外来的侵犯。并且还要求上述保安员尽职尽责，认真负责，积极履行保护义务。有证据证明上述安全保障人员未尽到职责的，受害人可以要求经营者对其所受损害承担补充责任。三、对活动场所可能发生的各种危险情况应有相应的有效预警和防范措施，防止他人的人身和财产受到损害。具体而言，它指的是警告、指示、通知、监护和援助的义务。比如，遇到突发危险，经营者及其使用人应当及时告知相对人，相对人出现患病、分娩、被第三人非法侵害等紧急情况的，经营者及其使用人应当及时采取紧急措施，同时对患病或者分娩的相对人采取紧急措施并送其到医疗机构就医或者拨打120；对于正在遭受不法侵害的相对人，安保人员应当及时制止，制止无效的应当及时向公安机关报告。

七。安全义务的界限

确定安全保障义务的一个最重要的问题是界定安全保障义务的边界。明确了安全保障义务的边界后，就可以知道行为人是否违反了安全保障义务。安全保障义务不应漫无边际，否则会挫伤行为人的积极性，不利于经济发展。一般来说，安全保障义务边界的界定应从以下几个方面入手。

(一)安全保障义务责任原则的定义

我们在前面讨论了安全保障义务的归责原则。如果受害人选择适用合同法的相关规定来维护自己的权利，在归责原则上，我们不 我们不需要讨论这个问题，因为我们的合同法规定了一个单一的严格责任制度。由于合同法中的救济措施有其自身的局限性，很多时候受害人可以 t依据合同法的规定保护自己的利益，或者有时比合同法中的侵权法更能保护当事人的利益。所以如果受害人选择适用侵权法来保护自己的权益，我们认为此时明确归责原则是非常有意义的。除了上述产品具有危险性并对人造成损害的情形外，严格责任适用于所有其他侵权行为。违反安全保障义务情形下的归责原则应为过错推定。也就是说，只要安全保障义务人有证据证明自己履行了相应的安全保障义务，就不承担责任。制度之所以要设计成不使经营者承担无过错责任，主要是为了平衡社会利益。法律制度平衡各方利益，影响整个社会经济的发展，甚至导致一个行业或产业(如第三产业:服务业)的兴衰。

[29]也就是说，经济条件决定了我们的法律制度。我们可以 不要因为消费者保护思想的影响而过分强调消费者的利益而忽视经营者。

(2)合同保护性附随义务的内容和适用场合的限制。

作为一项法律义务，安全保障义务可以表现为通过诚实信用原则对合同义务进行扩张解释而产生的附随义务。因为诚信原则是一个非常宽泛的原则，如果不对其进行相应的限制，可能会导致安全保障义务的泛化。首先，应当适当限制保护性附随义务的内容，在限制其内容时应当强调两个原则:一是应当强调保护弱者利益的原则，私法自治应当是指个人在法律上享有自己做出决定的自由。在各种力量的自由博弈中，契约是各方对立利益的妥协，这是由各方地位的强弱决定的。对于法律制度来说，关键的问题是:它能在多大程度上承认各种力量自由博弈中产生的结果，或者说它是否必须干预以纠正这种结果。应该说，附随义务的目的是保护弱者，所以在界定附随义务的内容时，首先应该强调对弱者利益的保护。其次，在确定赔偿义务人的内容时，应遵循等价赔偿的原则。;附随义务。等价补偿是公平交易的一个方面。附随义务基于当事人的交易关系，因此在确定债务人附随义务的内容时，还应体现等价有偿，即其获得的利益应与其义务相一致。例如，五星级酒店保护客人的义务 安全比非星级酒店严格，与酒店等级的评定标准和收费一致。因此，我们在确定安全保障义务的范围时，不可能要求三星级酒店承担比五星级酒店更高的安全保障义务。因此，在上文中，我们定义了安全保障义务适用的场合。在确定了界定附随义务内容的原则后，让 让我们看看附随义务适用的场合。在前面的讨论中，我们定义了业务服务场所。除营业场所外，安全保障义务仅适用于学校与学生之间，以及产品的生产者、销售者与消费者之间。

(三)建立科学合理的安全保障义务和标准。

在安全保障义务中是否存在以及如何解释标准，应当以经营者与消费者之间的合同关系的特点和内容为依据，不得任意强加安全保障义务或者任意提高义务人的义务标准。在前面，笔者着力探讨了安全保障义务的内容，旨在防止安全保障义务在适用过程中的溢出。尽管安全保障义务的内容并不十分确定，但我们仍应致力于确立科学合理的安全保障义务的内容和标准。从某种意义上说，我们民法理论研究的意义在于使法律变得清晰。法律的确定性和明确性意义重大。应该说，法律越清晰，我们自由活动的空间就越大。在法治国家，人们普遍认为自由不受法律禁止。一个清晰明确的法律体系可以提高全体公民的福利水平。在这里，同样的道理，只有让安全保障义务的内容尽可能的科学明确，才能更好的防止安全保障义务的泛滥。

有学者认为可以从以下几个方面界定安全保障义务的边界，我认为很有启发性，列举如下:可控性标准、经济分析标准、损害严重程度标准、特殊信赖关系标准、行为本身的过错或违法性标准、合理预见标准。

[30]

八、违反安全保障义务的法律责任。

我们可以从两个角度来讨论安全保障义务的责任。即属于合同责任还是侵权责任或者两者的责任合并；第二，是直接责任还是补充责任。

(一)合同责任与侵权责任之争

关于合同责任与侵权责任之争，因为我们在上篇已经明确了安全保障义务，安全保障义务既可以是侵权法上的义务，也可以是合同法上的义务。因此，违反安全保障义务的法律责任可以表现为侵权责任，也可以表现为违约责任，有时还可能存在责任竞合。侵权责任与违约责任竞合的根本原因在于，一个违约行为不仅侵害了债权人的预期利益，也侵害了债权人的固有利益。侵害债权人的预期利益。;甲方的权利产生了违约损害赔偿的请求权，这就构成了违约责任。侵害债权人固有的人身权、财产权等利益，不仅产生侵权损害赔偿请求权，还产生违约损害赔偿请求权，构成违约责任。两种请求权(或民事责任)在侵害固有利益上完全重合。这两种损害赔偿请求权具有完全相同的救济和保护内容，因此构成了侵权责任和违约责任的竞合。

[31]对于责任竞合，《合同法》第122条确立了民事责任竞合的选择规则。如果有责任的重合，此时权利人可以根据自己的方便行事。自由选择。权利人在做出选择时，通常会考虑以下因素:诉讼时效期间、责任构成、归责原则、赔偿范围。

(2)关于直接责任和补充责任

前面提到的《《解释》》第6条明确规定，违反安全保障义务的责任形式包括直接责任和间接责任。所谓直接责任，是指行为人对自己的行为造成的人身伤害和财产损失的后果承担侵权责任的形式。在提供特定产品和服务的行为人违反安全保障义务的情况下，直接责任是指行为人自己因未尽到保护和注意义务而承担责任，造成对方损害的责任形式。这里说的直接责任是你自己的责任。但是要注意一点，就是如果产品或者服务提供者的使用者没有尽到安全保障义务，在这种情况下，责任还是要由产品或者服务提供者来承担。在这种情况下，所涉及的实际上是一种替代责任。但我们仍然认为这是一项直接责任。这里称之为直接责任，只是就产品或服务的提供者而言。因此，无论是产品或服务的提供者未尽到安全保障义务，还是其员工或会员未尽到安全保障义务，产品或服务的提供者都应承担责任。

接下来重点讲补充责任的承担。关于补充责任，一般认为，起源于大陆法系的不真正连带债务理论是从判例理论发展而来的民法理论，并被各国司法实践所采用，建立了相应的法律制度。

[32]对于不真正连带责任的学界，一般认为不真正连带责任是指指标债务人因不同原因以同一给付为标的承担数个债务，其债务完全按照一个债务人履行 的目的。这里，实施侵权的第三人应当承担基于侵权的侵权之债，而未尽到安全保障义务的义务人也应当承担对受害人的责任，这种责任可以是合同之债，也可以是侵权之债。司法实践中，我们一般让直接侵权的第三人先承担侵权责任。第三人下落不明或者不能承担部分或者全部责任，安全保障义务人有过错的，应当在其能够防止或者制止损害的范围内承担相应的补充赔偿责任。承担补充责任后，可以向直接侵权人追偿。司法实践中的做法也符合最高法院《《解释》》第6条和第7条的规定；;美国法院。

但在此，笔者想考察司法解释和司法实践中关于不真正连带责任内部效力的规定和做法是否符合不真正连带责任的法理。论不真正连带责任的内部效力学术界的争论非常激烈。一种观点认为，就不真正连带责任的内在关系而言，不真正连带责任之间没有分担部分，因此不存在赔偿关系。

[33]另一种观点认为，应当考虑损害赔偿债务中是否存在应当承担最终损害赔偿责任的人。如果有，已经支付损害赔偿的人有权根据 "债权让与。但这种主张不是基于连带债务的内部分担比例，而是基于最终责任人的存在。

[34]《解释》显然采取了后一种观点，给予负有补充赔偿责任的人寻求赔偿的权利。应该说，《解释》的这一观点和司法实践也是科学合理的。首先，安全保障义务人确实没有尽到安全保障义务，所以法律要求其承担责任。其次，由于安全保障义务人毕竟不是实际实施侵权的人，只承担其角色范围内的补充责任。最后，安全保障义务人在承担补充责任后，可以向直接侵权人主张赔偿。乍一看，这似乎不合逻辑，因为如果安全保障义务人可以追偿，又怎么能说明他实际上没有尽到安全保障义务，存在过错呢？因为我们普遍认同犯错是有责任的。在这一点上，笔者认为，安全保障义务的责任形式与其过错形式完全相同。正如安全保障义务人不履行安全保障义务不一定导致受害人 安全保障义务人在造成受害人 受害人因其过错受到损害，将承担补充责任，但不一定会给自己带来损失。这里的过错对应的是责任，对他人的伤害对应的是对自己的损失。这里，安全保障义务人承担的补充责任是一种可能进行经济补偿的责任。因此，司法实践的做法和《解释》的规定实际上都是合理的。

九、对 美国关于安全义务的立法

在我国，学者们已经对安全保障义务进行了充分的研究。九届全国人大三十一次会议讨论的《《民法（草案）》侵权责任法》第八编第六十五条规定:;美国人大常委会规定了安全保障义务: "宾馆、银行的顾客和火车的旅客在宾馆、银行和火车上受到他人侵害的，由侵害人承担侵权责任。 " "无法确认侵权人或者被侵权人无力承担赔偿责任的，宾馆、银行、火车的所有人或者经营人尽到了保护义务的，不承担责任；未尽到保护义务的，应当承担补充责任。 "学者们提出要明确确立安全保障义务。侵权法草案建议稿第十三条社会科学院规定了安全保障义务人的补充责任:造成民事主体人身、财产损害的，由加害人承担赔偿责任和其他相关责任；无法确定肇事者或加害人不能承担赔偿责任的，有义务保障受害人安全的人 债务人的人身或者财产应当承担补充责任，但债务人证明自己没有过错的除外。 amp的提案草案；"全国与健康协会。;美国国会和国会规定了安全保障义务的补充责任和追偿权，其中第88条规定受害人遭受人身或者财产损害后，应当承担民事责任；无法确认加害人或者加害人无力承担赔偿责任的，由负有安全保障义务的责任人承担补充责任；安全保障义务人证明其行为无过错的，免除其责任。第八十九条规定，安全保障责任人在发现真正的加害人后，有权向加害人追偿。

从民法典草案和两位学者 建议，可以看到我国立法界对侵权法中的安全保障义务作出了明确规定。但是，即使将来民法典颁布了，我们也可以 不能因为民法典的规定就认为安全保障义务只存在于侵权法中。《合同法》第122条规定: "如果一方 一方的违约行为侵犯了另一方的利益。;的人身权、财产权，受害方有权选择依照本法要求其承担违约责任或者依照其他法律要求其承担侵权责任。 "也就是说， 美国的民事立法承认责任。现有的合同法理论明确承认具有 性质的附随义务的存在保护和关怀，同时立法明确规定，责任履行时赋予权利人选择权。因此，权利人可以自由选择合同法或侵权法来保护自己的权益。我们知道，与侵权法相比，合同法在权利保护方面也有其优势。比如:1。在诉讼管辖方面，根据《民事诉讼法》的规定，因合同纠纷提起的诉讼由法院管辖。;被告住所地或者合同履行地的法院。合同当事人可以在书面合同中约定选择劳动者。;被告住所地、合同履行地、合同签订地、原告住所地、标的物所在地的法院。因侵权提起的诉讼由法院管辖。;侵权行为发生地或者被告住所地的法院。因此，我们没有理由基于诉讼管辖的便利而剥夺权利人选择合同法维护自身权益的权利。二是诉讼时效期间，从我国《民法通则》地区的规定来看，侵权损害赔偿请求权时效一般适用2年，但人身损害赔偿请求权时效为1年；违约责任的时效一般为2年。因此，基于时效的考虑，权利人在某些情况下可以选择适用合同法中的违约责任来保护自己的权益。三、就责任和免责的构成要件而言，在违约责任中，只要行为人实施了违约行为，并且没有进行有效的抗辩，就应当承担违约责任。一般来说，违约是否造成损害后果，不影响违约责任的成立。但是，在侵权责任中，损害事实是侵权责任成立的前提。没有损害事实，就不存在侵权责任。在违约责任中，除法定的免责条件(如不可抗力)外，合同当事人还可以约定不提前承担责任，但不得提前免除当事人故意或者重大过失的责任。即使就不可抗力而言，双方也可以事先约定不可抗力的范围。在侵权责任中，免责条件或理由只能是合法的，当事人不能事先约定免责条件或不可抗力的范围。在损害的情况下，如果受害人认为对方可能存在对侵权责任构成的合法抗辩，可以选择行使违约请求权，提出实现其赔偿请求权的请求。

总之，在我国现有的民法理论体系下，很难说安全保障义务只是侵权法领域特有的制度。笔者不反对在侵权法中明确规定安全保障义务。但是，即使侵权法立法明确规定了安全保障义务，也不能由此推断合同法不适用于违反安全保障义务的行为。除非合同法的基本理论回到 "绝对契约与合同在自由资本主义中当事人的意志是绝对的，国家不得干涉当事人的自由意志。应该说这个假设是不可能的。人类文明是向前发展的，法制也是向前发展的。正如社会发展的步伐不会停止和后退一样，我们先进的法律制度的发展步伐也不会停止和后退。

[作者]梁龙，湖南省高级法院院长；;美国法院。

[注释]

[1]陈先杰:《最高法院人身损害赔偿司法解释精髓诠释（下）》，回声27主编王黎明-@ .com，2004年第4期， 美国法院出版社，2004年，第20页。

[2]《人身损害赔偿疑难问题》:王黎明，社会科学出版社，2004年，第254页。

[3]刘:，，1999年第5期，第56页

[4]《法国合同责任的理论与实践》 《域外法律制度研究集》尹田著(三卷本)国家行政学院出版社，2000年，第29-30页。

[5]李伟:毕业于造纸网，优秀博士、硕士；;s学位。

[6]《美国侵权法》:李亚红，法律出版社，1998年，第14页。

[7] A.G.G:Anson《合同法》第26版，p126

[8]金宏:《试论建立统一的安全保障义务》扛着《民商法律网》。

[9]李伟:《安全保障义务论》以优秀的博士生和硕士生毕业于纸网。

[10]张新宝，唐庆林:《经营者对服务场所的安全保障义务》在《法学研究》2003年第3期

[11]马，，张丹:，《云南大学学报》，2005年第5期。

[12]《人身损害赔偿疑难问题》主编:王黎明，社会科学出版社，2004年版，第269-268页。

[13]星野秀吉:《《私法上的人》与梁慧星》，主编:《为权利而斗争》政法大学出版社，2000年版。

[14]马，张丹:《云南大学学报》2005载《云南大学学报》，2005年第5期。

[15]《《法国合同法理论与实践》 《民商丛》全集》第3卷，法律出版社1995年版。

[16]王军，冯雪芹，，《学术交流》，2005，12。

[17]陈先杰:《最高法院人身损害赔偿司法解释精髓诠释（下）》，回声52主编王黎明-@ .com，2004年第4期， 美国法院出版社，2004年，第20页。

[18]参见张新宝；;的讲座《《经营者对服务场所的安全保障义务》在大学》，发表在民商法网上。

[19]金宏:《试论建立统一的安全保障义务》扛着《民商法律网》。

[20]《对银河宾馆案的几点意见》:王黎明，《判解研究》10，89页。

[21]张新宝，唐庆林:《经营者对服务场所的安全保障义务》在《法学研究》2003年第3期

[22]吴权:《家庭科技》2005载《家庭科技》，2005年第5期。

[23]见《法制日报》 2002年11月15日。

[24]黄松有:《最高法院人身损害赔偿司法解释的理解与适用》，出版社；;美国法院出版社，2004年1月第1版，第113页。

[25]张新宝，唐庆林:《经营者对服务场所的安全保障义务》在《法学研究》2003年第3期

[26]《侵权行为法》:王泽鉴(1)，政法大学出版社，2001年7月第1版，第95页。

[27]屈:期刊网。

[28]张新宝，唐庆林:，《法学研究》，2003年第2期。

[29]张新宝，唐庆林:，《法学研究》，2003年第2期。

[29]《消费者人身遭受第三人侵害时经营者的责任研究》:毕业于造纸网，获优秀博士和硕士学位；;s学位。

[31]《侵权》:杨立新(第二版)，出版社；;美国法院出版社，第二版，2004年1月，第235页。

[32]《侵权》:杨立新(第二版)，出版社；;美国法院出版社，第二版，2004年1月，第559页。

[33]林承尔:《民法债编总论一体系化解说》，大学出版社，2003年6月第1版，第484页。

[34]《连带侵权责任与内部求偿关系》著:《《民法学说与判例研究》》(3)，政法大学出版社，1998年1月第1版。

进一步阅读

安全保证的合理界限。