从1986年4月12日立法机关通过《《民法通则》》到立法机关即将通过《《侵权责任法》》，我国侵权责任法的立法、司法和理论研究走过了一条不断发展的道路，进入了一个完善期。《侵权责任法》将在法律调整中发挥重要作用，保护公民权利，惩罚侵权行为，确保社会和谐稳定。作为一名研究侵权法30年的民法专家，我正在为这部重要法律的诞生做准备，我为此感到欣慰和自豪。30年的研究就是为了迎接这一刻，我觉得为此付出的一切艰辛都是值得的。

《民法通则》规定的侵权责任基本制度

随着 "而改革开放之初，国家正处于大需要的状态，法制建设也是如此。的改革开放迫切需要一部民法典，但基于当时的理论准备和社会形势，立法机关先行制定了《《民法通则》》，这其实是一种无奈，也是一种明智之举。1986年4月12日制定并于1987年1月1日实施的《《民法通则》》是一部具有民法一般性质和民法部分具体内容的民事基本法。虽然在当时的政治环境下制定的《民法通则》不可避免地留下了那个时代的印记，有许多缺点，但它仍然是一部具有重大历史意义的法律，在社会生活中发挥了重要作用。

《民法通则》规定的基本内容是民法通则，但在第六章中对侵权责任制度进行了全面规定，突出了立法者 重视侵权责任法的重要性。(《王泽鉴法学全集》:政法大学出版社2003年版第六卷第341-342页)在这一章中，立法者不仅规定了侵权责任的过错责任原则、无过错责任原则等一般规则，还规定了侵权类型、侵权责任、侵权责任适用等具体内容。《民法通则》将侵权责任分为一般侵权和特殊侵权。一般侵权行为采用侵权行为的一般规定确定法律适用规则，适用过错责任原则确定责任，不作具体规定；特殊侵权行为由特别条款作出，规定了不同类型的特殊侵权行为，规定了国家机关及其工作人员对伤害、产品侵权、高危作业侵权、环境污染、地下作业、地上建筑物及其他物体、动物、监护人的责任。分别适用过错推定原则和无过错责任原则确定责任。在侵权责任的中，最重要和最基本的是侵权损害赔偿。规定了侵权损害赔偿的一般规则，以及人身损害赔偿、财产损害赔偿和精神损害赔偿的具体规则。同时规定了其他侵权责任，规定了侵权责任的诉讼时效。

因此，总的来说，《民法通则》对民事法律关系作了概括性的规定，但对侵权责任的规定则具体而详细，几乎规定了《侵权责任法》的所有内容。侵权责任制度的确立具有重要的历史意义和价值，已经成为我国侵权责任法的重要组成部分。;美国现行的民法体系。例如，在政治形势下 "左 "思想依然盛行，立法者果断规定了精神损害赔偿制度，虽然并不完善，但为未来的发展奠定了坚实的基础，提供了广阔的空间，以至于在今天，精神损害赔偿已经成为我国广泛适用的民事权利损害的一般救济。没有《民法通则》 ;如果没有美国关于侵权民事责任制度的规定，就不会有今天。;美国的权利保护体系，和谐稳定的公民社会秩序，甚至形成《侵权责任法》今天的良好局面。应该说《民法通则》 ;美国《侵权责任法》关于侵权责任的规定基本可行，其基本优势在于将侵权责任法从债法中分离出来，确立其在民法体系中的独立地位，可以更好地保护民事主体的民事权利，救济民事权利的损害，有利于发挥更大的社会调整作用。

当然《民法通则》是《民法通则》在实施20多年后提出的社会需求，是必须完成的立法任务。

《《民法通则》侵权责任法》实施以来的制定准备工作

在立法之初，《民法通则》是一部紧急的民法基本法，而不是一部完善的民法典。因此,《《民法通则》》的完成，标志着条件成熟时应制定民法典，包括完善的侵权责任法。为了实现这个立法目标，20多年来做了各种准备。

(一)理论研究的准备

在欧共体的形成过程中当时在ho22-@.com，侵权责任法的理论研究基本处于一种贫瘠的状态。当时国内还没有专门的侵权责任法专著，只有零星的侵权责任法研究论文可以提供参考，主要是20世纪50年代从前苏联翻译过来的几部侵权法理论专著，内容陈旧，体系不全。这样的理论准备无法支撑侵权法的立法建设和司法实践。

正因为如此，我国侵权法的理论研究者首先注重从地区侵权法的理论研究成果中汲取营养，借鉴地区学者的理论观点和地区的司法实践经验，丰富自己的理论学说。随着改革开放的深入，学者们开始借鉴大陆法系和英美法系侵权法的理论研究成果，创建自己的侵权法理论体系。同时，他们总结了法律体系中侵权法的基本内容，研究了的社会现状和需求，构建了自己的理论体系，逐步形成了具有特色的侵权责任法的理论框架和内容。截至目前，我国侵权责任法的理论研究取得了很大进展，研究成果引起了各国的重视，在世界侵权法理论中独树一帜，具有重要地位，为侵权责任法的制定提供了坚实的理论基础。

我国侵权责任法理论研究最典型的表现就是出现了大量的侵权法理论专著和研究论文，理论不断发展创新，既有数量规模，又有较高的研究质量。二是提出了几个有影响的侵权责任法草案，直接为侵权责任法的立法提供了理论依据，间接为司法实践提供了裁判参考。因此，我国侵权责任法立法的理论准备已经完成。

(二)司法实践的准备

1987年1月1日，《民法通则》开始实施。民事主体依据《侵权责任法》的规定维护自己的权利，法院和法院有权受理。;美国各级法院受理的侵权责任纠纷案件越来越多。一方面《民法通则》 ;《侵权责任法》的规定为司法实践裁判侵权纠纷案件提供了基本的法律依据，改变了依据政策和司法解释裁判侵权案件没有法律依据的局面；另一方面，立法中出现了大量未能预见的问题，促使法院借鉴国外和我国地区的立法和司法经验，以及侵权责任法的理论研究成果，并将其运用于司法实践，以推动侵权责任法的不断发展。例如，在保护死者个人利益的问题上，最高 美国法院根据《民法通则》 ;美国的原则，支持的判断 "莲花少女 "凯斯。(沈德咏编辑:《最高法院公报案例大权》，出版社；;美国法院出版社2009年版，第416-418页)补充了《民法通则》的立法不足，确立了判断侵权法的新规则。。

正是在司法实践中不断发现和解决问题，推动了我国侵权责任法的不断发展。首先，这些司法实践经验直接反映在最高法院制定的相关侵权法的司法解释中。;美国法院，如《关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》、《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》、《关于审理名誉权纠纷案件适用法律问题的解答》等。它进一步发展了《民法通则》确定的侵权责任法的基本规则，补充了该法的具体适用规则，在我国侵权法体系中占有重要地位。其次，各级法院通过审理侵权案件创造性地适用法律，创造了大量具有判例性质的典型案例，丰富和发展了我国侵权行为法的规则。在《最高法院公报》公布的人格权侵权典型案例中，多达56起，其他典型案例更是数不胜数。

正是这些积累的司法实践经验，为《侵权责任法》 ;为《侵权责任法》 ;美国立法。

(3)立法实践准备

《民法通则》实施后，随着司法实践的不断发展，立法机关不断丰富和补充《民法通则》规定的侵权责任条款的内容，并为《侵权责任法》的制定做好了立法准备。

首先，在制定其他法律时，立法机关大大增加了侵权责任特别法的内容，并对《民法通则》的侵权责任规定进行了补充、丰富和修改。据不完全统计，截至2009年6月，立法机关在现有法律中规定了侵权责任的特别法规则，其中民商法6部，行政法29部，经济法33部，社会法10部，共有78部法律有侵权责任特别法的规定。其中，《国家赔偿法》是专门的侵权法，专门规定了国家赔偿责任；《产品质量法》 ;美国《产品责任条例》在《民法通则》《产品责任总则》第122条的基础上全面规定了产品责任制度。《道路交通安全法》通过第76条规定了道路交通事故责任的基本规则，等等。通过这些特殊侵权责任法的规定， 美国侵权责任法在《民法通则》条款。

其次，自2000年以来，立法机关一直在为制定《侵权责任法》做准备。经过广泛的研究，检查和比较，专家和。;各种侵权责任法草案的建议，特别是大学民商法律科学研究中心提出的建议，于2002年底在《民法草案》完成，并提交全国；;提请全国人大常委会审议。法律草案第八部分是侵权责任法，共10章68条。经过反复修改，包括专家和法官的参与，全国人大常委会。;美国国会在2008年12月进行了第二次审查，在2009年10月进行了第三次审查。目前，《侵权责任法》草案已经成熟，正在进一步修改，等待立法 的审议和通过。

侵权责任法的本土化要素与外国国内法的借鉴

事实上，《侵权责任法》的基本内容已经确定，《《侵权责任法》》第三稿的基本内容大概不会有太大变化。就目前的观察来看，《侵权责任法》不仅具有鲜明的本土化元素，而且广泛借鉴了外国侵权法的立法经验，符合 的指导思想大陆法系为主体，英美法系为运用，广泛吸收国内司法经验 "由我在起草侵权责任法建议草案时提出。

(一)《侵权责任法》 ;本土化元素

在《侵权责任法》，元素 的本地化如下:第一，《民法通则》 ;的基本规定。《民法通则》采取了集中民事责任的新做法，将违约责任规定在统一的民事责任中。实践证明这种做法是不正确的，因此《合同法》在1999年制定《《合同法》》时就规定了违约责任。然而《民法通则》 ;美国将侵权责任从债法中分离出来，单独作出规定的做法是一种成功的经验。因此，《侵权责任法》作为民法典的一个独立部分，作为一部法律单独规定，未来编纂民法典时将回归民法典体系。作为民事权益保，完全是《民法通则》 ;的经历。其次，确定侵权责任的原则体系由过错责任原则、过错推定原则和无过错责任原则构成，是我国侵权责任法的结晶。;美国的司法实践经验和理论研究成果，完全是的经验。;的本地化。第三，它完全是的。;美国的立法经验确定了民事侵权责任的八种损害赔偿、停止侵害、排除妨碍、消除危险、返还财产、恢复原状、赔礼道歉、消除影响、恢复名誉。第四，人身损害赔偿、财产损害赔偿和精神损害赔偿责任的具体规则是我国司法实践经验的总结。第五，在具体的侵权责任规定中，无论是监护人 违反安全保障义务的侵权责任、雇主 网络侵权责任，或者特殊侵权责任如产品责任、机动车事故责任、医疗损害责任等。，是侵权责任法司法实践经验的总结，是本土化的鲜明元素。

这些《侵权责任法》本土元素构成了的鲜明特色。因此，可以说《侵权责任法》是一部具有鲜明特色的民事基本法。

(二)国外侵权责任法的经验

《侵权责任法》不拒绝借鉴外国侵权法的立法经验。相反，以大陆法系为主体、英美法系为适用的立法理念确保了《侵权责任法》能够广泛吸收各国的立法经验；;侵权法，并使 美国的侵权责任法在各国侵权法中保持着先锋的姿态。

《侵权责任法》在古代并非没有，但古代稳定的侵权责任制度多达15种，如准备赔偿、降低赔偿价格、降低一半价格、赎回铜、折价赔偿、切断财产供养的给付、赔偿葬银、保护辜等。，具有鲜明的法制特色。(见《侵权》杨立新， 美国法院出版社2005年版，第82-95页)。然而，法律体系的侵权法在《大清民律草案》于1911年完成时已经死亡。因此，后来建立的现代侵权法体系是完全 "进口和出口属于大陆法系的侵权行为法。 《民法通则》制定的美国侵权法在此基础上增加了前苏联侵权法的内容。在随后的司法实践中，积累了大量的本土化元素。

在《侵权责任法》，我们借鉴了国外侵权法立法的最新经验，主要体现在以下四个方面:一是在立法形式上，坚持大陆法系的成文法传统，借鉴英美法系侵权法的独立形式，独立制定《《侵权责任法》》，在大陆法系侵权法中独树一帜。其次，在立法模式上，应坚持大陆法系侵权法一般化的立法传统，制定能够概括所有侵权行为的侵权法总则，并在其指导下，借鉴英美法系侵权法类型化的立法模式，对侵权行为实施不完全类型化。再次，在立法结构上，确立了以大陆法系侵权法基本内容为特征的侵权责任法总则，规定了以英美法系侵权法类型学为特征的侵权责任法分则，形成了《侵权责任法》独特的总体和分则结构。第四，广泛借鉴其他国家侵权法的成功规则，使得我国《侵权责任法》的具体规定更加鲜明，具有可操作性，如美国的责任分担规则、惩罚性赔偿以及各种侵权责任的详细规定，使得我国《侵权责任法》的规则更加具体、明确，具有可操作性。

侵权责任法的基本社会功能

《侵权责任法》即将成为正式法律，成为的一个基本组成部分。;这将在法律调整中发挥其应有的作用。《《侵权责任法》》是一部大众化、科学化的作品，着眼于解决人的问题。法律保护公民权利主体的重要社会意义在于:

一是救济受损的民事权利，保护民事主体的合法权益。民法典是一部权利法，其全部内容都是规定民事主体享有的民事权利和行使民事权利的基本规则。民法典中《侵权责任法》的基本性质是民事权利保障法，为民事主体的民事权利提供保障功能。公民权利受到了非法侵犯。《侵权责任法》证实，获得对受害人的侵权索赔权 美国方面对加害人构成侵权责任面。由侵权人、受害人和被侵权人承担侵权责任。;美国的公民权利被解除，所以受害者 美国的权利可以恢复到没有受到损害的状态，公民的公民权利可以得到保护。因此，《侵权责任法》最重要的意义在于保护民事主体的民事权利不受侵犯，并在民事权利受到侵害时得到及时救济。

第二，确定侵权请求权的构成要件，明确侵权责任。《侵权责任法》保护民事权利、救济民事权利损害的基本方法是赋予被侵害的民事权利主体侵权损害赔偿请求权，受害人可以要求侵害其民事权利的侵权人承担损害赔偿等侵权责任。因此，《侵权责任法》的性质倾向于责任法，而不仅仅是行为法。因此，它的全部内容就是规定法律对侵权责任的要求。既要规定侵权责任的归责原则和一般要件，又要规定侵权责任的承担、抗辩事由等侵权责任的一般要求，以及侵权责任的具体类型和特殊侵权责任的构成要件。因此，《侵权责任法》是确定侵权责任的基本民法，是通过确认侵权责任来保护民事权利的法律。

第三，主要以财产民事责任惩罚侵权人，制裁侵权行为。大陆法系侵权法不强调侵权责任的惩罚性，而是强调其赔偿性。事实上，《侵权责任法》本身就是惩罚性的，主要表现在两个方面:一方面，《侵权责任法》强制侵权人承担财产民事责任，赔偿受害人 权利损害，并使侵权人接受必须支付财产的惩罚，特别是精神损害赔偿更具惩罚性；另一方面，我国《侵权责任法》采取适当认定惩罚性赔偿的方法，对恶意侵权造成的人身权侵害确定有限的惩罚性赔偿，以充分发挥对侵权人的惩罚作用。

第四，防止侵权，促进社会和谐稳定。无论是对民事权利人的保护，还是对侵权行为的制裁或惩罚，其重要目的之一就是预防侵权行为。《侵权责任法》的这种预防效果类似于《刑法》的一般预防。对侵权行为的制裁和对侵权人的财产处罚将充分发挥《侵权责任法》 ;调节功能，在社会上起到普遍的警示作用，教育群众遵守民事法律，尊重民事权利，履行民事义务，防止侵犯他人 民事权利，从而规范民事社会秩序，使民事法律关系流转正常，促进社会和谐稳定，保障安居乐业。

[作者]杨立新，大学法学院教授。

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