一、公证责任中过错的内涵

《公证法》第43条规定，在:， "公证机构及其公证员因过错给公证当事人或者利害关系人造成损失的，公证机构应当承担相应的赔偿责任。 "因此，相当一部分人认为，在确定公证赔偿责任时，主观方面应当将和公证员的过错作为重要要件。但是，由于《公证法》对公证责任的一般规定，以及理论界和实务界对公证责任性质的认识存在差异，在公证赔偿中如何认定过错存在不同观点，成为司法实践中必须突破和解决的问题。如果公证赔偿责任是一般民事责任，那么应当根据一般民事责任主观要件中过错的内涵和认定标准来认定公证机构和公证人员的过错；如果公证责任是一种特殊的民事责任(如国家责任)，那么公证机构和公证人员的过错应当根据相应的特殊民事责任中过错的内涵和认定标准来认定。

笔者认为，虽然公证权在本质上属于国家公权力的范畴，但一方面，它实现了国家公权力；;公证一方面通过公证履行社会公共管理职能，另一方面也是国家为社会提供的公共服务，公证具有公共管理和公共服务的双重属性。当国家直接履行这一公证职能，给他人造成损害时，当然要承担国家赔偿责任。但由于90年代我国进行的公证改革，确立了公证这一国家权力不再由国家直接行使，而是通过私法即民事行为而非行政或司法行为来实现。这种以私法实现国家权力的新型国家管理活动，符合当代国家管理模式变革的需要。

从我国现阶段来看，公证这一公权力由非营利性社会组织行使，至少有以下三层含义:第一，:满足了国家对专业技术服务的需求。国家直接雇佣专业人员不仅费用昂贵，而且行政成本也很高。将具有专业服务性质的公证权授予非组织，不仅可以减少国家财政支出，而且非组织灵活的运行机制可以更好地调动公证员的积极性，克服行政官僚主义的局限性。二是满足公证中立的要求。公证要真实合法，就必须客观公正。这时，公证机构和公证员保持中立的立场是非常重要的，而国家直接行使公证权容易受到行政命令的影响，不利于保持其中立的立场。三是可以更好地便民利民，提供更好的公证服务。公证机构的民间性克服了国家行政级别。其他不利因素使得公证机构可以根据公证的需要灵活设置。同时，公证机构独立承担责任，有利于增强公证机构和公证人员的责任意识，促进公证服务能力和公证执业水平的提高，提高公证质量。在确立公证由非国家机构行使的主体地位后，应继续加快公证，即公证机构由行政机关改制为事业单位。

随着公证机构性质的变化，公证赔偿的性质也发生了变化，即国家赔偿性质向民事赔偿性质转变。当然，也有不少学者坚持认为，国家赔偿本身就是民事赔偿。但是，笔者认为，根据我国现行立法 美国《国家赔偿法》很难将国家赔偿纳入民事赔偿的范畴，因为《国家赔偿法》和《民法通则》是同一级别的法律，不存在一般法和特别法的关系。从世界范围来看，除日本等部分国家外，大多数国家的公证赔偿仍属于民事赔偿范畴。从的规定来看。;美国《国家赔偿法》(包括《民法通则》第121条)，没有规定非国家机关及其工作人员行使公权利，国家承担赔偿责任。因此，非国家机关的公证机构行使公证权造成损失时，要求国家承担赔偿责任没有明确的法律依据。

公证在权力属性上是公权力。虽然这种公权力可以借助私法即民事行为来实现，但这种行为毕竟不同于一般的民事法律行为，除了私法之外，还受到公法的约束和调整。

主要表现在一是:受管辖权约束，二是受公法的程序性约束，应遵循法律优先和法律保留原则。

公证行为兼具民事行为和公职行为的特征。然后，当我们识别出 "故障与故障公证赔偿，我们可以 不遵循 "故障与故障在一般民事责任中，如所谓的 "好父亲 "和 "理性的人 "，但我们应该确认 "故障与故障公证机构和公证员的内涵根据公证行为本身的特殊性而定。这种公证行为本身的特殊性在于，公证机构和公证人员的公证行为表现为履行因公证职责而产生的法定义务。因此，公证过错的表现是因故意或过失而违反法定职责的行为，即主观上存在故意或过失，客观上违反了法定职责。在这方面，德国公证法的规定非常明确。《德意志联邦共和国公证人法》第19条第1款规定: "公证员因故意或者过失违反职责给他人造成损害的，应当承担责任。损害赔偿责任。

目前， 至高无上的。;美国法院尚未就此做出相关司法解释故障与故障在《公证法》 ;的公证赔偿，只有上海市高级 上海市高级法院出具了";《关于涉及公证民事诉讼若干问题的解答》;美国法院 "2006年9月，这解释了 "故障与故障在《公证法》 ;我国首次通过司法解释实现公证赔偿。在答案的第四项中如何判断公证机构的过错及其赔偿责任？"，判断故障的标准是: "根据是否尽到了应尽的义务，是否严格按照法律、法规、规章(包括实体法、程序法、公证程序等)的规定出具了公证书，综合判断是否有过错。) "。显然，公证机构和公证员的过错是根据违反法定义务来认定的，而认定公证机构在公证赔偿中过错的直接法律依据是《公证法》和《公证程序规则》的规定，除此之外，还包括行业规则和惯例。

二、公证责任中过错的认定

根据《公证法》、《公证程序规则》的规定，公证赔偿过错的认定标准主要包括违反一般义务和禁止性规定，违反行业规则和惯例。以下分别描述。

(1)公证人和公证人的一般义务

1.公证员和公证人的告知义务和咨询义务。

《公证法》第27条第2款规定:"公证机构受理公证申请后，应当告知当事人申请公证的法律意义和可能产生的法律后果，并将告知内容记录在案。 "这是第一次从法律上明确了公证机关的告知义务。《公证程序规则》进一步补充了告知和咨询的义务。该规则第34条规定公证机构在审查中认为申请公证的文书内容不完整、不准确的，应当指导当事人补正或者修改。当事人拒绝补正或者修改的，应当在工作记录中注明。应当事人的请求，公证机构可以代为起草、修改申请公证的文书。 "公证人员作为法律专业人员，在办理公证时不仅要清楚地知道可能产生的法律后果和法律意义，而且要及时提示当事人知晓上述内容。而且以法律职业的精神和知识，他还能对公证文书是否完整准确提出建议，避免给当事人造成不必要的损失。

当然，我们在界定公证员和公证员的告知和咨询义务时，不能无限放大公证员和公证员的责任。一些原本属于当事人的责任和风险转嫁给了公证员和公证员。 我国《公证法》仅作了一般规定，但在具体的公证实践中如何确定义务的范围，仍是一个必须探讨和不断总结的课题。其他国家和地区的相关规定更具操作性，可以借鉴。

我国地区的公证法将这种告知义务称为告知义务belehrungsppflicht "，其基本内涵包括:第一，求真实意思，即公证文书的记载必须反映请求人的真实意愿；二是澄清事实，公证员要考虑当时法律行为的相关事实；三是解释行为的法律效力。有了公证员的解释，请求人可以协商、补充、调整自己想要达到的法律效果；第四，提出问题或给予指示。公证员根据目前情况认为请求公证的内容不清楚、不完整或者明显不公平的，应当向请求人提问或者作出说明，使其清楚、补充或者更正。德国公证法第17条规定，: "公证员应当寻求当事人的真实意思，澄清事实，向当事人说明自己行为的法律效力，并记录当事人的内容 意图清晰，明确，不容置疑。公证员在公证时应注意避免错误和疑点，不应伤害没有经验和不明智的当事人。当事人的行为是否符合法律规定，或者是否符合当事人的真实意思表示，公证员应当与当事人讨论他们的疑惑。虽然公证员对该行为的效力有疑问，但当事人坚持公证时，应当在笔录中记录其澄清的内容和当事人在这方面的陈述。对外国法律的适用或者外国法律的适用有疑问的，公证机构应当向当事人澄清，并记入笔录。但是，公证人没有义务解释外国法律规定的内容。 "2.公证员和公证人的审查义务

作为认证机构，公证员的基本义务是对公证申请人提供的材料进行审查，然后依法决定是否受理并出具公证书。《《公证法》》第28条规定了公证机构的审查义务。: "公证机构办理公证时，应当根据不同公证事项的认定规则，分别对下列事项进行审查。:(1)当事人的身份、申请公证的资格及相应的权利；(二)提供的文件内容是否完整，意思是否明确，签名和是否齐全；(三)提供的证明材料是否真实、合法、充分；(四)申请公证的事项是否真实、合法。 "在四项规定的审查义务中，关键是第三项和第四项规定是真实合法的审查义务，是公证。审查义务的核心和关键直接决定了公证的质量。

首先，证明材料是否真实合法的问题。这里需要讨论的是，在哪些情况下可以根据法律规定直接确认证明材料的真实性和合法性？比如国家机关制作出具的证明材料，如果当事人买通国家机关工作人员制作或虚明材料，事后被举报或发现，此时，公证机关是否也应承担审查虚假的责任？如果国家机关制作的材料都要追根溯源进行审核，公证机构的义务就会在无形中被无限放大。

因此，对证明材料的审查必须有一个限度，即只要形式上足以证明公证申请人提供的各种材料是真实合法的，就可以直接认定材料生产和来源是真实合法的，因此不应是的审查义务，由此造成的损失应由造假者承担。

其次，公证事项是否真实合法的问题。关于如何审查公证事项的真实性、合法性以及审查到什么程度，有两种审查形式——实质审查和形式审查。公证界一直有两种不同的观点。一种观点认为，我国只能实行实质审查原则，因为公证是行使国家司法权的一种证明行为，不同于律师 而实质审查是公证区别于其他私证的关键点。另一种观点认为，我国应当实行实质审查与形式审查相结合的原则，公证员应当根据不同的公证事项、当事人的不同要求以及公证员应当承担的责任，考虑采取何种审查。从各国的公证实践来看，大陆法系国家的公证制度大多将公证业务分为公证和认证两种形式，而英美法系国家甚至我国地区只要求形式审查，即只要求认证业务。 s公证机构统称公证、认证为公证，但在具体的领证上也有直接公证和间接公证。《公证法》没有明确界定实质审查和形式审查。应采用何种审查，由公证员根据公证的性质、当事人的要求和实践决定。总的原则应该是，当事人申请什么，就证明什么，公证书证明什么，公证员就负责什么。

3.公证员和公证人的核查义务

《公证法》第29条规定: "公证机构根据有关认定规则需要对申请公证的事项和当事人提供的证明材料进行核实或者有疑问的，应当进行核实，或者委托异地公证机构代为核实，有关单位或者个人应当依法予以协助。 "有关认证规则的要求经核实的，公证机构必须按照规定的程序进行核实。否则可以判定公证机构在过程中存在过错。而公证机构对公证事项或证明材料有疑问时，在实践中很难把握其核实义务。能否完全从检查结果来推断公证机构的核查义务？也就是说，只要事实证明公证机关审查的公证事项和证明材料不真实、不合法，就可以推定公证机关没有尽到核实义务，而不管公证机关在审查时是否有疑问，是否有必要进行核实。笔者认为，如果采用这种事实推定的，无疑会增加公证机构的核实义务。公证机构没有理由预见到某些证明材料不真实、不合法，比如国家机关制作、提供的某些证明材料。在这种情况下，我们不应该要求公证员、公证员履行核实义务。即使公证造成了公证当事人或利害关系人的损失，在本案中公证机构也没有过错。

(2)公证员和公证人的一般禁止性条款。

1.公证机构和公证员不得违反法律和客观公正的原则进行公证。

首先，公证是为了证明被证明对象的真实性和合法性。因此，依法公证是保证公证真实性和合法性的前提。除遵守《公证法》及相关法律法规外，还要遵守与公证事项相关的民商事实体法、程序法及相关部门规章的规范。其次，要坚持客观公正的评审原则。我们说公证和律师最大的区别在于，公证机构和公证员不是一方的代理人，公证必须处于中立、客观、公正的地位，这是公证公信力的必然要求。

2.公证机构和公证员不得为不真实、不合法的事项出具公证书。

这里的公证书是针对不真实、不合法(包括违背社会公德)的事项出具的，包括故意出具不真实、不合法公证书的情况，或公证员当然有过错；同时也包括过失不真实或违法的情况。根据《公证程序规则》第三十六条的规定，: ;的民事法律行为应当符合下列条件::(1)当事人具有实施该行为的资格和相应的民事行为能力；(二)当事人的意思表示真实；(3)行为内容和形式合法，不违公德；(四)《公证法》规定的其他条件。不同民事法律行为的公证认定规则有特殊要求的，从其规定。 "第37条规定echo 55-@ . c具有法律意义的事实或者文书的公证，应当符合以下条件:echo 55-@ .c。Om (1)该事实或文件与当事人有利害关系；(二)事实或者文件真实、正确；(三)事实或者文书的内容和形式合法，不违公德；(四)《公证法》规定的其他条件。具有法律意义的不同事实或者文书的公证规则有特殊要求的，从其规定。 "

当然，判断或公证员是否有过错还要看其他情况，比如是否按照公证程序出具公证书，是否履行告知义务，是否履行核实义务等等。它可以 不能说只要公证机构对不真实、不合法的事项出具公证书，就认定公证机构或公证员一定有过错，否则就走上了客观责任(即无过错责任原则)的道路。

3.公证机构和公证员不得损毁、篡改公证文书或者公证档案。

公证档案是公证机构围绕认证事项收集的，经整理归档而形成的全部文件材料；公证文书是公证活动最终结果的物质载体。通过对公证档案和公证文书的调查，可以反向说明公证机构是否依法办理公证，比如通过对公证谈话笔录的调查，可以看出公证机构是否尽到告知义务和履行情况。因此，如果公证档案损毁、丢失、涂改，公证机构保管的文件、资料与公证当事人(包括利害关系人)持有的文件、资料不一致，就可能产生不利于公证机构的法律后果。例如，公证机构必须承担举证责任，尤其是实践中公证文书的单方变更。即使盖有的校对章，由于与公证当事人持有的公证文书不一致，此时，公证机构也应举证证明这一变更合法有效，否则，公证机构将承担不举证的法律后果。

4.公证机构和公证员不得泄露在执业活动中知悉的国家秘密、商业秘密或者个人隐私。公证机构和公证员在办理公证活动中，通过收集材料、核实有关情况，可能接触和了解当事人的商业秘密或个人隐私，有时涉及国家秘密。根据《保密法》的规定，我们当然有义务对涉及的保密，但一般不涉及民事责任。但是对于泄露商业秘密或者个人隐私的行为，是可以依法承担民事赔偿责任的。所以国家规定了严格的公证档案制度，必须依照法定程序，任何单位和个人不得查询。

5.避免的义务

《公证法》第23条规定 "公证员应当为自己及其近亲属或者为自己及其近亲属的利益进行公证。在这种情况下，公证人不得履行其职责。违反这一规定制作的公证书应无法律效力。然而， 《公证法》和《公证程序规则》对此没有明确规定。我国省《《地区公证法》》第10条(1999年21日修订)规定了类似的回避制度。: "公证员有下列情形之一的，可以不履行职责。一. :本人是申请人或与所申请的事项有利害关系。2.申请人或其代理人的配偶、前配偶、未婚配偶、四亲等以内亲属、同居父母或家庭成员，或与申请有利害关系的人。其亲属或父母与家庭成员关系终止后，同样适用。3.是申请人的法定代表人或者代理人。4.他是或曾经是请求事项的代理人或助理。 "关于违反回避的公证书的效力，第11条明确规定: "公证员违反本法规定不得履行职责的文书，不具有公证效力。 "

(三)违法认可的规则和行业惯例

除上述一般义务和禁止性规定外，在总结经验的基础上，还对一些典型复杂的公证业务制定了细则。这一规定也是我们认定公证员和公证人员是否违反义务的依据。到目前为止，制定的认可细则主要有:《遗赠抚养协议公证细则》、《遗嘱公证细则》、《赡养协议公证细则》、《赠与公证细则》、《企业承包经营合同公证程序细则》、《企业租赁经营合同公证程序细则》、《提存公证规则》、《公证细则》、《城市房屋拆迁补偿安置协议公证细则》、《房屋拆迁证据保全公证细则》、《抵押贷款合同公证程序细则》、《招标投标公证程序细则》。随着公证业务经验的积累，可能会继续一些细则。

而我国的公证业务有100多种，不可能对每一种公证业务都规定详细的细则。所以在判断公证员和公证人员是否履行义务时，也有一个行业惯例的参考。然而，贸易惯例在发挥其自身积极功能的同时，也有不可忽视的负面效应，尤其是在贸易惯例的不公平性方面，这在我国各种垄断行业中尤为明显。 公证也是一个垄断行业，不可避免地存在一些部门利益和行业利益的倾向。因此，我们把公证行业办理各类公证的做法作为判断公证员、公证员是否应当履行义务的参考，但不能作为绝对的依据，尤其是在公证员、公证员有过错的情况下。抗辩理由必须经过司法审查，否则会因为行业惯例本身的不公平而损害当事人的合法利益。当然，毫无疑问，举证责任由了解行业惯例的公证员承担。

第三，公证赔偿中不同主体的过错

根据《公证法》和《公证程序规则》的规定，申请公证的当事人有义务提供真实、合法、充分的证明材料。在实践中，公证机构经常会遇到公证申请人出于各种目的提供的各种虚明材料。虽然一方面公证机构有严格审查核实的义务，但这也是公证的基本本意；但如果任由当事人提供各种不真实、不真实的材料骗取公证书，不仅会单方面增加公证机构的执业风险，扰乱公证秩序，而且不利于社会信用体系的建立，助长作弊的社会不良风气。因此，《公证法》第44条规定，: "当事人和其他个人或者组织有下列行为之一，给他人造成损失的，应当依法承担民事责任；违反治安管理的，依法给予治安管理处罚；构成犯罪的，依法追究刑事责任。:(一)提供虚明材料骗取公证书的；(二)利用虚假公证书进行欺诈活动的；(三)伪造、变造或者买卖伪造、变造的公证书或者公证机构的。 "让 撇开行政责任和刑事责任，讨论提供虚明材料骗取公证书的当事人的民事责任。

对此，《关于涉及公证民事诉讼若干问题的解答》，上海市高级 美国法院，in "如何确定公证机构的赔偿责任范围？"，对提供虚明材料的当事人的民事责任做了明确的说明。: "当事人提供虚假材料，故意隐瞒真实情况，导致公证机构作出错误公证文书的，经审查，公证机构已充分履行审查核实义务，仍无法避免错误的，由公证申请人承担全部赔偿责任，公证机构无需承担责任。 " "当事人提供虚假材料，故意隐瞒真实情况，同时公证机构在审查核实中也有过错，造成错误的，因该错误是因公证申请人的故意造成的，公证申请人应当承担全部赔偿责任，公证机构也应当对其相应过错承担补充责任。 " "因疏忽或误解为公证申请人提供了错误材料，公证机构因疏忽未尽到审查核实义务，。证，给有关人员造成损害的，应根据公证申请人和公证员的过错程度，分别确定各自的责任。 " "公证员与公证申请人恶意串通，作出错误公证文书的，由公证员和公证申请人承担连带损害赔偿责任。 "这一司法解释比《公证法》的规定更加明确，更具可操作性。(武汉大学法学院张廉陈佳曼)

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