[摘要]

附带民事诉讼是一项具有特色的司法制度，对于保护被害人的合法权益，使其在受到犯罪行为侵害后获得法律救济具有重要意义。随着现代社会刑事案件类型的日益增多，附带民事诉讼案件也呈现出多元化的发展趋势，现有附带民事诉讼制度的缺陷也开始暴露出来。本文从司法实践中附带民事诉讼存在的问题出发，对我国附带民事诉讼制度进行了初步探索。;美国刑事附带民事诉讼制度。

[关键词:]

附带民事诉讼的立法模式:精神损害赔偿请求人的范围赔偿与量刑

附带民事诉讼是指公安、司法机关在刑事诉讼过程中进行的诉讼活动，它不仅解决被告人的刑事责任，而且附带解决被告人遭受的物质损失的赔偿问题。;由遭受物质损失的被害人或提起的犯罪行为；;美国检察院。[1]随着刑事案件类型的日益增多，附带民事诉讼案件的数量也大幅增加，司法实践中开始出现一些新的问题，如案件进入程序后是否提起附带民事诉讼，或者在刑事起诉的同时单独提起民事诉讼，被害人没有程序选择权， 民事领域的精神损害赔偿在刑事领域没有体现，他有权向民事领域提起附带民事诉讼主体，以及赔偿与量刑关系的规定缺失。 本文拟结合司法实践谈以下几点。

一、附带民事诉讼的立法模式及其在的适用

附带民事诉讼是刑事案件民事司法救济的之一。从世界各国的立法来看，大致可以分为两种模式:刑民分离，以及选择适用刑民融合还是刑民分离。

刑事与民事权利分离模式主要存在于英美法系国家，是指刑事被害人对犯罪行为造成的损害赔偿主要通过民事诉讼解决，必须在刑事诉讼终结后进行。此外，可以通过私人保险、公共资助、国家赔偿和其他形式获得赔偿。英美法系国家特别强调民事诉讼的独立地位，将民事诉讼与刑事诉讼完全分开。民事诉讼与刑事诉讼之间不存在依附关系，而是纯粹的平行关系。犯罪行为损害赔偿主要通过民事诉讼解决，被害人只有在刑事案件审理结束后才能提出民事诉讼请求。这种模式的好处在于，诉讼程序的选择以诉讼性质区分，使刑事被害人能够更全面地主张自己的实体权利和诉讼权利。[2]

选择适用刑民一体模式还是刑民分离模式，主要存在于一些大陆法系国家，其中以法国最为典型。这种模式是指刑事被害人是采取单独的民事诉讼程序还是刑事与民事诉讼程序，由刑事被害人自行选择。比如法国刑事诉讼法规定: "任何遭受重罪或轻罪的人。或者触犯了警察罪，有权提起民事诉讼要求赔偿损失。 " "民事诉讼可以与同时进行，由同一管辖法院审理。因起诉对象的犯罪事实造成的损失，包括物质损失、身体损失和精神损失而提起的诉讼，一律受理。 "[3]

我国采取的是刑事附带民事的模式，即刑民合一，但又不同于上述的民法体系。比如在我国，只要案件进入程序，被害人只能提起附带民事诉讼，没有程序选择权；受害者的范围。;我国的刑事赔偿请求与民事实体法的规定不统一，使得通过独立的民事诉讼和附带民事诉讼获得的救济效果不同，等等。这充分暴露了的缺陷。;我国的刑事附带民事诉讼制度在实践中没有发挥应有的作用。我认为，可以借鉴大陆法系国家的做法，赋予刑事被害人提起损害赔偿诉讼的程序选择权，让其从权衡自身利益实现程度的角度做出理性选择。同时，在这一选择权的设置中应加入预防性条款，避免对被告的权利构成威胁，避免原告出于报复或愤怒而滥用诉权甚至纠缠诉讼，以充分发挥我国民事诉讼法的应有作用。;真正提高审判效率。

二、精神损失是否应纳入附带民事诉讼的索赔范围。

《刑事诉讼法》第77条第1款规定:"如果受害人因被告而遭受物质损失 他有权在刑事诉讼过程中提起附带民事诉讼。国家财产和集体财产遭受损失时，和集体财产将受到损失。;检察院提起时，可以提起附带民事诉讼。 "最高法院颁布的《《关于刑事附带民事诉讼范围问题的规定》》第一条第二款；;美国法院在2000年规定: " 美国法院不接受因犯罪行为而遭受精神损失的受害人提起的附带民事诉讼。 "由此可见，附带民事诉讼的索赔范围被法律界定为物质损失，不包括精神损失。

对于附带民事诉讼是否应当包括精神赔偿，世界上许多国家都经历了一个从不承认到承认的发展过程。比如第一部现代民法典，1804年的《法国民法典》第1382条规定: "任何行为造成他人损害时，因自己的过错实施该行为的人应当对他人承担赔偿责任。 "这里并没有明确规定，所有的人身和非财产损害赔偿，包括精神损害赔偿，都可以主张。因此，1808年法国《刑事诉讼法》第1条和第2条没有具体规定民事诉讼权的请求范围。但法国现行刑事诉讼法明确规定，一切物质、身体和精神损失都属于附带民事诉讼的索赔范围。法国刑事诉讼法第三条第二款明确规定: "民事诉讼可以包括作为起诉对象的罪行造成的所有物质、身体和精神损失。 "

起初，德国法学界大多数人反对对非财产损害进行金钱赔偿，认为这是对人格的侮辱。但二战后，联邦德国法律界开始强调加强对人格权的保护，司法实践中一般允许非财产损害赔偿。据此，在附带民事诉讼中，根据《《刑事诉讼法典》民法典》第403条第1款、第406条、第253条的规定，凡侵犯人格权的犯罪行为，均可主张损害赔偿。

1870年的《没收法》和1952年的《治安法院法》规定，当法院判定某人犯有可起诉的罪行时，它只能命令他赔偿犯罪造成的财产损失和损害。然而，1972年，《刑事审判法》规定，可以命令它对犯罪行为造成的人身伤害承担责任。在此之前，人身伤害是不能赔偿的。但在普通法中，人身伤害分为各种特定侵权行为、人身攻击、威胁等。这里的人身伤害包括精神损害，其内容非常广泛。[4]

随着人类文明的进步，人与自然的关系越来越密切值越来越被重视，精神损害赔偿的呼声也越来越高。[5]笔者认为，精神损害赔偿应当纳入我国的请求权范围附带民事诉讼的理由如下:(1)刑事被告人的侵权行为不仅可能给被害人造成物质上的损失，还可能造成身心痛苦或使其遭受人身利益的损失，而且在很多情况下，这种精神损害对当事人的影响比物质损害更为严重，如故意、故意伤害等。另一个例子是侵犯父母权利和以亲属名义拐卖妇女儿童的案件。这类案件虽然直接侵犯了妇女儿童的人身权利，但也使妇女儿童与其父母或其他亲属分离，侵犯了亲权和亲权，不可避免地对其父母或其他亲属造成严重的精神损害；也有侵犯自的案，此类案件造成的损害主要是精神损害，即受害人 犯罪行为造成的精神恐惧、怨恨、绝望、屈辱和痛苦以及对被害人造成的伤害。;■社会评价；诸如此类，如果法律只规定物质损害赔偿，显然对受害人不公平。公民因受到其他公民的侵害而遭受精神痛苦或者精神利益损失时，国家应当保证受害人获得赔偿。[6] (2)从诉讼立法的角度，根据最高法院最新司法解释的精神；;美国法院规定，附带民事诉讼的赔偿范围还应包括精神损害赔偿。例如，最高 美国法院《关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第六条规定: "当事人在侵权诉讼中未提出精神损害赔偿请求，在诉讼终结后，又以同一侵权事实另行提起精神损害赔偿诉讼的，法院应当受理。;美国法院不会接受的。 "这样，如果受害者可以 在刑事附带民事诉讼中，被告人不能提出精神损害赔偿请求。;不能再提起精神损害赔偿的民事诉讼，这显然对受害人不公平。[7] (3)对被害人给予财产补偿；;精神痛苦有利于减轻甚至消除受害者的痛苦。;精神痛苦，这是符合人类精神文明的客观需要的。同时，它可以预防和抑制潜在的犯罪，使受害者 精神痛苦，确保刑事法律规范与民事精神赔偿制度的相互衔接。综上所述，将精神损害赔偿纳入附带民事诉讼的请求权范围是合理的，也是必要的。同时，应该通过立法赋予《刑法》更多的罪名，使受害者能够提起附带民事诉讼，因为有些刑事案件是纯粹的精神犯罪，对人类造成伤害，比如上面提到的案。如果法律禁止此类案件的精神损害赔偿诉讼，从保障的角度来看，无疑是现代刑事立法的悲哀。

三、关于刑事附带民事诉讼提起权的主体范围。

关于谁有权提起附带民事诉讼，《刑事诉讼法》第77条规定: "如果受害人因被告而遭受物质损失 他有权提起附带民事诉讼。 "最高法院《刑诉法解释》第84条。;美国法院规定: "因犯罪行为遭受物质损失的被害人(公民、法人和其他组织)、已故被害人的近亲属、无行为能力或者限制行为能力的被害人的法定代理人，有权提起附带民事诉讼。 "由此可见，附带民事诉讼的核心是围绕着被害人这个特定的当事人，而对于被害人，笔者认为应该限定为:被犯罪行为直接伤害的人。主要存在以下问题:

(1)被害人死亡的，有权提起附带民事诉讼的主体范围有限制。

根据最高法院第84条的规定。;美国法院 《关于执行《刑事诉讼法》若干问题的解释》规定，被害人死亡的，其近亲属有权提起附带民事诉讼。根据《刑事诉讼法》第82条的规定，近亲属是指丈夫、妻子、父亲、母亲、儿子、女儿、兄弟姐妹，依据是亲权受损。但在基于亲权的法定继承民事关系中，近亲属的范围界定为配偶、子女、父母、兄弟姐妹、祖父母、外祖父母。如第82条规定，被害人李自小与祖父生活在一起，没有近亲属，那么在被害人李死亡的情况下，其祖父作为民法上唯一的近亲属，可以 别客气。他的生活将如何依靠附带民事诉讼获得赔偿？这显然不利于中华民族传统美德的弘扬，也是对老年人合法权益的一种推演。[8]

(2)其他公民、法人或者组织先行向被害人支付了医疗费、丧葬费、赔偿金的，可以提起附带民事诉讼吗？

有学者认为，公民、法人和其他组织因抢救、治疗或处置被害人而遭受经济损失时，可以成为附带民事诉讼的原告人。;在被害人没有近亲属或者其他关系密切的人，或者其亲属不在场的情况下，及时发现尸体。[9]笔者认为这种观点值得商榷，这种情况应区别情况处理:(1)被告人同意的，被告人与公民、法人或组织形成债权债务关系，此时该公民、法人或组织可以提起附带民事诉讼；(2)未经被告人同意，公民、法人或者组织不能提起附带民事诉讼，因为该公民、法人或者组织不是刑事诉讼法规定意义上的被害人。这些费用的支付不是被告直接造成的物质损失。;的犯罪行为，但被告知他可以根据民法理论提起另一项民事诉讼。

第四，对附带民事诉讼中赔偿与量刑关系的思考

根据最高法院通过的《关于刑事附带民事诉讼范围的规定》第四条。;美国法院于2000年12月4日，并于同月19日实施: "如果被告人赔偿了被害人的物质损失，法院将不予受理。;美国法院可能会考虑将其作为量刑情节。 "从该条款可以看出，被告 附带民事诉讼的积极赔偿只能作为酌情从轻处罚，民事赔偿不是刑事量刑的法定从轻处罚。笔者认为，这一法律缺陷不仅加大了法院调解附带民事案件的难度，也使得被告人在赔偿被害人(或其近亲属)经济损失时可能得不到从轻处罚，对被告人不可避免地存在不公平。被告人是否愿意赔偿损失，积极履行赔偿义务，是向被害人追偿的重要途径。当被告人面临刑事责任和民事责任的双重制裁，积极承担民事责任并不必然导致刑事责任的从轻、减轻或免除时，根据有利原则，在不得不承担刑事责任的前提下，被告人拒绝承担民事责任就成为一种理性选择，这显然违背了建立附带民事诉讼制度的立法本意，不利于刑事诉讼活动的顺利开展。司法实践要求我们重新认识和反思赔偿与量刑的关系，构建赔偿与量刑的必然关系，在刑法总则中规定民事赔偿作为刑事量刑的法定减轻情节，以便法官在一审、二审乃至审判监督程序中考虑对被告人量刑，从而保证民事部分的顺利履行，提高审判效率。此外，精神损害赔偿也没有纳入现有的法律体系。有了民事诉讼的范围，为了获得更大范围的赔偿，有权提起附带民事诉讼的人可以不提起附带民事诉讼，而根据最高法院《刑事诉讼法》第八十九条的规定，在一审刑事判决生效后另行提起民事诉讼；;美国法院 关于实施《刑事诉讼法》若干问题的解释。在这种情况下，如果被告人积极赔偿受害人(或其近亲属)的经济损失，但是，从轻处罚的机会已经丧失。从自身利益出发，被告可能不会积极履行民事部分的赔偿义务，导致民事判决在执行中的困境。鉴于此，笔者认为有必要明确被告人的减刑幅度。;刑事执行程序中被害人或其近亲属的物质损害赔偿，使被害人或其近亲属的物质损害赔偿可以作为法定量刑情节，并设置在刑事诉讼从一审、二审、审判监督程序到死刑复核程序的各个审判环节，有利于被告人和被执行人的利益对赔偿的热情，而作为被害人或其近亲属，也渴望得到赔偿，有利于平衡被害人和被告人的利益，缓一缓。

简而言之， 美国的刑事附带民事诉讼制度自建立以来，对刑事诉讼活动的顺利开展和各方利益的实现起到了决定性的作用，其在司法实践中的弊端也不容忽视。因此，改革 美国的刑事附带民事诉讼制度在实现诉讼价值方面具有诸多便利，在法律上具有科学性和合理性，能够解决理论和司法实践中的诸多争议，理顺刑事与的法律关系，实现刑事与的统一，更为重要。

[参考文献]

[1]，徐景存:，政法大学出版社，2002年，第193页。

[2]赵:，河南纺织高等专科学校学报，第19卷第1期，2007年3月。

[3]余叔同、谢朝华译:《法国刑事诉讼法典》，北京:政法大学出版社，1997年。

[4]《刑事程序法学》，路征，江小川编著。;美国出版社，2001年，第379页。

[5]甄珍主编:《刑事诉讼法学研究综述》，北京:法律出版社，2002年。

[6]翁毅杰。《刑事赔偿制度研究》，北京:大学公安大学出版社，2008年版，第164页。

[7]最高法院；;《最高法院司法解释理解与适用》，北京:法制出版社，2002年。

[8]谢华云:《我国刑事附带民事诉讼当事人制度的困境与出路》，《邵阳学院学报（社会科学版）》，2。2008年10月，第7卷，第5期。

[9]孙主编:，重庆大学出版社，1996年，第397页。

张喜平周亚萍