首先，提出的问题

种种数据表明，性骚扰是现在多发的一种侵权行为。然而，导致诉讼的性骚扰案件屈指可数。[1]很多人把这个原因归咎于我国法律对性骚扰的规定不足。[2]在这个前提下，许多学者都在讨论性骚扰的立法问题。在 《妇女权益保障法》现行法律第40条明确规定了性骚扰。许多人在欢呼法律突破的同时，对法律条款的简单到遗憾。[3]《妇女权益保障法》第40条最后一款规定的女性受害者投诉权意味着立法者倾向于采取公法措施来防止性骚扰。

在《治安管理处罚法》，第42条第5项和第44条分别规定了对类似性骚扰的行政处罚。对于是否要专门立法规制性骚扰，学者们看法不一。[4]本文的主题是法院能否以及如何在现行法律的框架内，从私法范围内的解释学角度对性骚扰进行规制。笔者认为，在现行法律的框架下，司法机关[5]应该也能够以私法的对性骚扰进行规制。

第二，性骚扰的认定

(一)性骚扰的含义

麦金农是第一个提出性骚扰概念并将其与性别歧视联系起来的学者。麦金农认为，性骚扰最笼统的定义是指在不平等的权力关系下强加的令人讨厌的性要求？？这些行为包括口头性暗示或挑逗，不断眨眼或眨眼，强迫接吻，以威胁使员工失去工作为后盾，提出淫秽要求并强迫发生性关系。[6]

在麦金农公司。;在s看来，性骚扰和性别歧视是密不可分的。这一观点建立在他的女权主义思想基础上，与美国社会深刻而普遍的歧视密切相关。就像对有色人种的歧视，通过侵权法的救济只是杯水车薪，有色人种遭受的不公平待遇是社会制度本身不公平的结果。性骚扰也源于男权社会中职业女性的客观存在。[7]这一观点对美国和其他国家的性骚扰研究和法律规制影响很大。

在大陆，人们通常不吃早餐。;不要把性骚扰和性别歧视联系在一起。[8]社会和美国社会的文化背景不同。法律规制也不能仅仅或主要从性别歧视的角度出发。[9]《妇女权益保障法》禁止性骚扰也是从保护弱者的角度出发，而不是从性别歧视的角度出发。

笔者认为，在私法意义上，性骚扰可以定义为:违背他人意志，以各种与性内容有关的相互交流或接触，严重影响他人内心安宁或造成其他严重后果。

(2)性骚扰行为特征

性骚扰是各种行为的集合。[10]构成性骚扰的行为有以下特征:

1.性骚扰是违背他人意愿的。性骚扰被定义为骚扰，因为它违背了他人的意愿。其他人表示厌恶，厌恶，明确拒绝，警告或拒绝抵抗都可以被认为是对他人 愿望。那些本来愿意交流或接触两性内容，但后来又表示不愿意继续的，如果继续纠缠，可以视为违背他人意愿。受害者 在一定压力下的强迫娱乐或容忍应被视为违背他人意愿。对无行为能力人或限制行为能力人的性骚扰可被视为违背他人意愿。在M《圣经》，放在她的桌子上。那一页上有一段话: "我不 don’不要让女人去教导或指导男人。她必须闭嘴。 "有男同事对她说了一些不尊重的挖苦话，叫其他同事不要在工作中照她说的做，还故意破坏她的工作成果，以此来显示她的。这种工作环境压抑了她的精神，导致她接受心理治疗，最终因为拒绝回到原岗位而被辞退。法院裁定敌意职场性骚扰成立。[13]

3.性骚扰的受害者大多是女性，但男性也会成为性骚扰的受害者。[14]省的一项调查显示，在923名男女雇员中，36.1%的女性和13%的男性承认他们遇到过某种形式的性骚扰。[15]曾有男性因不堪忍受女性性骚扰而起诉并胜诉的案例。[16]此外，加害人和受害人一般是异性，但之间也可能发生性骚扰。[17]

4.性骚扰可能发生在许多场合。性骚扰可能发生在工作场所，[18]也可能发生在其他地方，如商场、电影院和公共场所。汽车、地铁和其他公共交通工具。有些性骚扰行为并不局限于特定场所，比如通过短信、邮件或其他媒介传播性骚扰信息。

在美国，关于性骚扰的立法和研究主要集中在工作场所。我国的许多研究主要集中在工作场所的性骚扰。工作场所性骚扰的发生地点不限于工作场所，主要是因为行为人与受害人存在工作关系或者与工作关系有关。

在，根据现有数据，性骚扰并不仅限于职场性骚扰，也不存在美国那样的性别歧视的社会背景。所以，职场性骚扰只是性骚扰的一种类型。后者也可以通过侵权法的规则来处理。[19]

5.性骚扰有多种形式。性骚扰可以是间接的，例如明确或含蓄地将性要求作为获得或失去某些利益的条件。性骚扰可以是直接的。直接性骚扰可以表现在交往中，如通过口头、书面、手机短信或其他表达淫秽语言或展示带有淫秽内容的图片，暴露身体部位，用淫秽语言挑逗，讲述个人性经历或文学内容等。直接的性骚扰也可以表现为接触，如强行拥抱、亲吻或故意触摸、碰撞对方的敏感部位。[20]

6.性骚扰显然是有针对性的。性骚扰有明确的指向，换句话说，性骚扰的对象是具体而明确的。性骚扰，无论是长时间的还是短时间的，都是针对特定对象的。因此，在办公室或其他公共场所，不以说脏话或讲黄色笑话为目的，不应被认为是性骚扰。行为是否有明确的针对性，要根据具体情况来判断。

7.性骚扰已经严重影响他人内心平静或者造成其他严重后果的。性骚扰需要有严重的后果。这种严重后果表现在对他人的严重影响 内心的平静和身体的健康，这反过来会对他人产生严重的后果。;家庭，生活，工作。[21]法律否认性骚扰，因为它违背了他人的意愿。因此，把握 "严重影响他人内心的平静和其他 "严重后果也应该基于受害者的感受。同时要从、持续时间、影响范围、普通人在相同情况下的感受等角度综合考虑。[22]

美国法律强调 "不受欢迎 "和 "敌意 "属于自称被骚扰者的个人主观体验。为了防止有人滥用这一程序，美国法律在审查这一主观经验时采用了客观标准，即作出 "普通人 "感觉不舒服或者有敌意。[23]在哈里斯诉叉车系统公司一案中。在Inc案中，联邦最高法院提出 "理性的个人 "应该和受害者一起使用。;的所有者。查看和识别相结合，确认敌对工作环境中是否存在性骚扰。[24]将性骚扰界定为具有严重后果的行为，是指没有严重后果的行为，即使具有性骚扰的其他特征，也不能认定为性骚扰，因此不能给予法律救济。法律救济的前提是损害。

只有在数量上达到一定程度的损害才是应该由法律进行补救的损害。现代社会，人口越来越多，空间越来越小。每个人都必须学会忍受和容忍，并能 如果他觉得有点不舒服，不要要求补偿。而动辄给予赔偿的法律制度，当然不是人们所希望的良法。

8.性骚扰是故意的。无意中触摸他人。;在公交车、地铁等场所因紧急刹车、拥挤等原因对他人身体甚至敏感部位进行，不构成性骚扰。因手机号码或邮箱错误而误发含有性别内容的短信或邮件给他人，不属于性骚扰。这里的故意是指实施该行为的故意，不一定是伤害他人的故意。因此，虽然它是一个 "真诚 "求爱，伤害对方是无意的，但只要让对方觉得不舒服，就构成性骚扰。[25]

(3)性骚扰的确定

性骚扰的认定与其他危害行为的认定一样，涉及侵权法的基本范畴，即他人的行为自由和对受害人的救济。被害人需要救济，但是被害人的救济范围越广，其他人的空间就越大。;行为自由也会相应被压缩。所以权利越多，权利内容越广越好。自由止于权利。在性骚扰的认定上，如何处理两者的关系需要慎重考虑。

在雷曼诉焦斌案中，原告描述的行为包括:被告将他调到自己管辖的部门，使他人误认为他们之间存在不寻常的关系；被告阻止了原告。;通过攻击他的电子邮件来实现再就业；被告利用其他雇员 下班后和原告 亲吻原告和触摸原告是超时的。;趁他不备，一把搂住他的腰；触摸原告 同事的隐私党；有人开车撞了原告，当街用烟头烫了原告。在游泳池游泳时，一些陌生人拉了原告 s腿等等。[26]在闫海燕诉齐玉国一案中，被告向原告发送了8条含有淫秽、威胁内容的短信 的手机，这是专门为原告写的。[27]

对于上述行为，无论能否证明，有些典型行为无疑可以认定为性骚扰，而有些典型行为无疑可以认定为性骚扰。性骚扰可以 我无法一一列举，这是一个模糊的领域。应授权法官根据上述特点行使自由裁量权。

三。性骚扰侵犯的个利

"右 "侵权行为法中的绝对权利一般是指。合法利益与债权债务。;美国人的权利也可以通过侵权法来补救。另一方面，受害人必须有绝对的权利、合法的利益或债权人的侵害；;美国的权利，以获得侵权法的救济。但是侵权法中绝对权利的保护保护不同于保护合法利益和债权人利益。;的权利。法益与债权债务。;美国人的权利需要更高的条件才能受到侵权法的保护。绝对权利包括物权、人身权和知识产权。性骚扰只能侵犯人身权利。

(一)现有判决认定的性骚扰侵犯的人身权利

1.隐私权和名誉权

在雷曼诉焦斌案中，法官认为公民 的名誉权受法律保护，其名誉权受到侵害的，有权要求停止侵害、恢复名誉、消除影响、赔礼道歉、要求赔偿损失。名誉权是人格权的一部分。虽然 "性骚扰 "不是一个法律概念，行为 "性骚扰 "或者说其概念的内涵应该属于公民的隐私权。任何人出版其他人 的隐私材料或宣传他人 在没有他人的情况下，以书面或口头形式保护个人隐私。;未经他人同意，对他人名誉造成损害的，以侵犯他人名誉权论处。因此，雷曼 诉焦斌侵权纠纷案性骚扰 "并且侵犯了他的名誉权，要求焦斌承担相应的民事责任，可以依法审理。[28]

2.性权利、人格尊严权利和名誉权

在虞海燕诉齐玉国案中，法官认为性骚扰是侵犯其的行为，性骚扰是骚扰者故意违背对方意愿的作为或不作为。同时，法官认定性骚扰侵犯了 "保持一个 快乐的性心理属于人格尊严权。然而，在后来的辩论中，法官也认为，在，妇女 妇女的名誉和人格尊严受法律保护，禁止损害妇女的合法权益。;因此，齐玉国应对其性骚扰行为承担法律责任。根据《关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》(以下简称《精神损害赔偿解释》)的规定，法官给予原告支付精神损失费的请求。

来支持。[29]

(2)性骚扰侵犯的人身权利

性骚扰是各种行为的集合，性骚扰可能涉及各种人身权利。可能侵犯受害者权利的不同行为包括:

1.身体权利。在《民法通则》没有人是对的。但现在一般说身体权应该作为一项独立的人格权。[30]身体的重量是维持身体组织的安全和无瑕疵，而健康权是维持人体生理功能的安全和舒适。31侵犯身体权不一定侵犯生命健康权。例如，如果你对其他人使用针灸。;大腿等身体部位没有严重后果，就会侵犯身体权，但不一定侵犯健康权。《精神损害赔偿解释》和《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》(以下简称《人身损害赔偿解释》)都承认身体权是一项独立的人格权。

具有性侵犯的主观含义，故意触摸和撞击他人 尤其是触摸和碰撞他人的敏感部位。;尸体，构成了对身体权利的侵犯。

2.健康权。《民法通则》第98条规定，自然人享有生命权和健康权。自然人的健康包括身体健康和精神健康。心理健康和身体健康一样，是高质量生活的基础。没有一个健康的头脑，我们将无确对待生活中的失败和胜利。性骚扰会给受害者带来各种不健康的后果。;的心理学，所以它侵犯了心理健康。

3.保持贞洁的权利。权是指自然人在法律、公序良俗的范围内支配自己性利益的权利。

有些学者主张使用性自主的称谓。[32]权强调性自主和性尊严，男女都有，但女性很重要。[33]近年来，许多学者建议保护男性 权同样重要。[34]与美国。;我国现行法律并未将权规定为人格权，但从《罪法》及相关司法解释[35]的规定可以得出，权是自然人享有的人格权。但就司法而言，在法律或司法解释没有明确承认权的情况下，不宜直接或独立认定权的存在。性骚扰是违背他人意愿与他人进行有关性内容的交流或接触，既侵犯了性自，也侵犯了性尊严。因此，性骚扰构成对他人的侵犯 权。学者 研究表明，在现代社会，性权利是基本的内容。现代社会法律规范中对性自由的扩展和对性权利的确认与保护，是以宽容和不宽容两种实现的，即不妨碍他人的性行为日益宽容，侵犯他人的性行为日益严厉。性骚扰是对性权利的侵犯，这已被大多数国家所承认。;法律。这说明在现代社会，即使是轻微的性侵也是法律不允许的。[36]

4.人身自由权。在有三个层次的自由。;美国法律:首先是宪法意义上的自由。它包括言论、出版、结社、、、的自由，宗教信仰的自由等等。第二，作为一般人格权的人格自由。最后是具体的自由，包括婚姻自由、契约自由和人身自由。人身自由是一项基本权利，它为其他权利提供了基础。人身自由包括行为自由和意志自由两个方面。意志自由权是指自然人的权利。;不受他人非法限制、胁迫、干涉和影响的自由意志。意志自由是自然人的一项重要人格利益。[37]如上所述，性骚扰的主要特征是它违背了他人的意愿，构成了对他人自由的侵犯。因此，性骚扰侵犯了他人的人身自由。

5.人格尊严权。一般认为，人格尊严属于一般人格权的范畴。《《宪法》》第38条规定，人的人格尊严 公民不可侵犯。《民法通则》第101条规定，公民的人格尊严受法律保护。《精神损害赔偿解释》第一条第一款第三项规定了人格尊严权，据此，人格尊严被认为是自然人享有的一项特定的人身权。人格尊严权也是一项基本权利，它为其他权利提供了基础。性骚扰是违背他人意愿的行为，将一些行为强加于他人，因此受害者会感到不被尊重、被羞辱、不尊严。因此，性骚扰侵犯了他人的人格尊严权。

(三)相关争议

有学者认为，性骚扰侵犯了他人的性自。[38]一些学者认为性骚扰不仅侵犯了人格权，也侵犯了公民的 休息、工作、平等就业以及社会和经济权利的法定权利。在某些情况下，性骚扰也破坏了社会公共秩序。[39]省学者认为，在实践中侵犯权往往被认为是侵犯身体、名誉或自由。但在这种情况下，对身体、名誉或自由的侵犯是对侵犯的结果，是第二次造成的现象。[40]这种观点值得肯定。应当区分对某项个人利益的侵犯和侵犯该个人利益所造成的结果。有些性骚扰构成了对人身权的侵犯，但性骚扰是否侵犯了劳动权、法定休息权、平等就业权和名誉权，值得讨论。首先，法定休息权和平等就业权不是人身权。其次，受害者 无法休息，失去就业机会，在公共场合受到性骚扰，影响他人。;名誉权都是性骚扰的结果，是第二种现象，不需要独立。散布谣言，破坏家庭，侵犯他人 不适时的名誉权是另一种独立侵犯名誉权的行为，性骚扰此时已经终结。

(4)总结

从私法的角度来看，性骚扰可能侵犯他人 身体、健康、、人身自由和人格尊严的权利。因为性骚扰本身就是各种行为的集合，不同的性骚扰行为可能侵犯不同的权利。如果通过短信向他人发送淫秽图片，不存在侵犯身体权的情况；相反，触摸和碰撞他人的敏感部位 身体侵犯他人 身体权利。一般的性骚扰可能涉及侵犯他人 健康权、权、人身自由权和人格尊严权。

从司法角度来说，如果法律承认权，那么一些性骚扰行为就构成了对权和身体权的侵害。当权受到侵害，健康权受到侵害时，健康权的损害也可以认为是权受到侵害的结果，是二次造成的现象。另一方面，权包括性自主和性尊严。作为其他权利的基本权利，人身自由权和人格尊严权可以被权所吸收。

目前， 美国法律没有明确规定权，理论上对权的名称和内容存在各种争议。[41]因此，在司法上，直接认定性骚扰侵犯了他人的权。害怕它 it’这不合适。笔者一直认为，人身权作为一种绝对权利，也需要合法，就像物权需要合法一样。因此，在法律没有明确规定权的情况下，有两种思路:一是通过对一般人格权的解释，证明性骚扰侵犯了一般人格权。一般来说，一般人格权包括:人格独立、人格自由、人格平等、人格尊严。一般人格权的内容具有高度的概括性，法官可以通过判决书对一般人格权的内容进行解读，并适用于具体案件。因此，在性骚扰案件中，可以直接认定性骚扰侵犯了他人的一般人格权。但是，可以确定一般人格权包括性权利吗？或者人格尊严权包含性权利 "保持一个 快乐的性心理，所以确定性权利是人格尊严权的子权利或内容是值得商榷的。其次，从法律规定的现有具体人格权来看，确定性骚扰也构成对身体权、健康权、人身自由权、人格尊严权等多项权利的侵害。这种处理不仅有助于法官在判决中辩论和适用法律，也有助于保护性骚扰受害者。

四。性骚扰的证据

很多性骚扰行为发生在只有两个人的情况下。因此，证明伤害行为的存在是很多性骚扰案件的焦点。在雷曼诉焦斌案中，原告提供的证据不能证明被告存在性骚扰行为，故法院不予支持其诉讼请求。

证明损害的存在是侵权行为的前提。在一般诉讼中，加害行为的举证责任应由原告即受害人承担。在性骚扰案件中，也由原告承担证明伤害存在的责任。因为，在原告没有提供任何证据的情况下，被告不可能直接证明自己没有实施任何伤害。另外，在原告和被告都没有相应证据的情况下，法院一般没有能力发现事实。因此，只有原告才能承担举证责任。

大多数性骚扰案件的原告可以 得不到法院的支持，因为没有相应的证据证明。[42]然而，对于性骚扰的受害者来说，证明两个人之间存在有害行为并不仅仅是一个难题。、、交通事故等。，可能都发生在两个人之间。在虞海燕诉齐玉国案中，被害人保留了被告人发送的8条短信，并及时向公安机关报案，有效保存了证据。

动词 （v《民法通则》第106条第2款，性骚扰可被视为一般侵权行为。性骚扰是否适用于《人身损害赔偿解释》和《精神损害赔偿解释》值得怀疑。《人身损害赔偿解释》对侵犯生命权、健康权和身体权的行为做出了规定。如前所述，在法国在法律对权没有单独规定的情况下，性骚扰侵犯的人身权利可以解释为包括身体权和健康权。因此，性骚扰属于《人身损害赔偿解释》的调整范围。

《《精神损害赔偿解释》》第1条第1款列举了可以获得精神损害赔偿的人身权范围，包括健康权、身体权、名誉权、人格尊严权和人身自由权。因此，性骚扰的受害者当然可以要求精神损害赔偿。如果构成性骚扰，要承担的民事责任包括停止侵害、赔礼道歉、消除影响、要求赔偿损失等。损失范围包括性骚扰造成的直接财产损失和间接财产损失，以及精神损失。[43]

在现行法律框架下能否给予受害人惩罚性赔偿，是一个值得探讨的问题。一般认为，惩罚性赔偿在 美国法律只限于《消费者权益保》第49条和《关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第8条和第9条规定的情况。《《合同法》》第114条规定的违约金是否具有惩罚性存在争议。《[44]《精神损害赔偿解释》》第十条关于精神损害赔偿数额的确定为惩罚性赔偿留有余地，即可以用精神损害赔偿代替惩罚性赔偿。

在性骚扰案件中，如果法官认为施暴者的手段、场合和行为非常恶劣，后果非常严重，可以判给更高的精神抚慰金，与惩罚性赔偿具有同等效力。

雇主 性骚扰的责任

在现行法律框架下，加害人与受害人之间的性骚扰，或者受害人在从事职务行为过程中遭受的性骚扰，是否可以通过用人单位 的责任？这一规定的合法性何在？

1.其他国家和地区的做法

(1)其他国家和地区的做法

雇主 美国法律中性骚扰案件的责任是通过一系列判例形成的。所以，显得凌乱，甚至矛盾。在1976年的威廉姆斯诉萨克斯比案中，联邦地区法院开始承认性骚扰属于《民权法案》第七章中的性别歧视。在Faragher诉Boca Raton市、Burlington Indus诉《工作场所性骚扰受雇人保》》第二条第二款规定: "职场性骚扰是指任何故意的特定性行为，侵害了职场员工的人格尊严。 "不管被骚扰的员工是否因为容忍工作中的性骚扰而获得了经济利益，或者因为不容忍性骚扰而遭受损失，只要骚扰损害了员工的利益。;侵犯其人格尊严的，员工有权向其服务企业的有关组织或机构投诉；如果雇员未能采取适当和必要的措施，或者采取了措施但无法防止工作场所性骚扰的再次发生，雇员有权停止工作，以避免再次受到性骚扰，在停止工作期间，他的利益不会受到影响；员工也有权要求用人单位对侵犯其个人利益的行为承担侵权责任。[48]

省《工作性别平等法》(2002年)第27条规定:"雇员或求职者因第十二条规定的情形而遭受损害的，雇主和行为人应承担连带损害赔偿责任。但是，如果雇主证明他遵守了本法规定的关于预防和处理性骚扰的各项规定，并尽了最大努力防止事件的发生，他就不承担赔偿责任。 "[49]

(2)摘要:性骚扰雇主的合法性。;的责任

从现有的材料来看，所有国家和地区的一贯做法是，雇主应对雇员遭受的性骚扰承担责任。之所以普遍规定用人单位应对员工遭受的性骚扰承担责任，是因为性骚扰的盛行和大量发生不是诉讼这种昂贵而稀缺的社会资源所能解决的。通过加强雇主 的责任，它可以在企业内部管理中以高效率、低成本和尽可能避免激烈的解决方案来解决。[50]另一方面，用人单位只有在忽视甚至纵容受害人的不幸，没有尽到预防和及时制止的义务时，才承担责任。从这个意义上说，雇主 的责任。

2. 的情况

《民法通则》没有规定雇主 的责任。《人身损害赔偿解释》第9条和第11条对雇主 的责任。

如前所述，性骚扰造成的损害属于《人身损害赔偿解释》的调整范围，因此当然也应适用第9条和第11条。根据第9条和第11条的规定，有三种雇主 职责:

第一种情况:雇主 员工从事雇佣活动造成他人损害时的责任。员工在就业活动中对他人实施性骚扰的，用人单位应当承担赔偿责任。既然性骚扰是故意的，员工就应该和雇主承担连带责任。用人单位承担连带赔偿责任后，可以向劳动者追偿。

第二种情况:雇主 雇员在雇佣活动中受到损害时的责任。如果雇员在就业活动中遭受性骚扰，如果是雇主所为，根据《《民法通则》法》第106条第2款或第11条第1款，他可以由雇主承担责任。如果性骚扰是由其他雇员实施的，可要求雇主根据第9条为其他雇员的行为承担连带责任，或根据第11条第1款承担责任。

第三种情况:雇主 雇员在从事雇佣活动时受到第三方伤害时的责任。劳动者在就业活动过程中遭受第三人性骚扰的，可以选择依据第十一条第一款后半部分要求用人单位承担赔偿责任。用人单位承担责任后，可以向第三方索赔。

值得一提的是，第9条和第11条没有规定雇主的任何豁免，因此在解释性理论中，雇主的豁免 不应承认性骚扰的责任。

从字面上看，第9条和第11条规定了雇用关系。一般来说，雇佣关系是指一方在一定期限或不确定期限内向另一方提供服务，另一方按照当事人的约定支付报酬的合同关系。在，雇佣关系基本上可以等同于劳动关系。

此外，如果一方接受另一方的控制或者按照另一方的意思提供劳务，而另一方支付报酬为具有基本特征的法律关系还包括劳动关系、人事关系、公务员与国家机关的关系(以下将这三类关系中的一类法人组织称为单位)。第九条和第十一条是否适用于劳动关系、人事关系以及公务员与国家机关的关系，值得商榷。

《《人身损害赔偿解释》》的起草者认为，传统的雇佣关系是劳动关系的基本类型。但本解释中所说的雇佣关系是一个很大的概念，包括人事关系、劳动关系以及劳动关系中的各种雇佣情况。雇佣关系的特征包括双方是否存在雇佣合同，雇员是否获得报酬，雇员是否提供劳务为内容，雇员是否受雇主的控制、指挥和监督。[51]可见，第九条和第十一条中的所谓雇佣关系，虽然是一个大概念，但只包括人事关系、劳动关系和劳动关系中的雇佣，而不包括人事关系、劳动关系和劳动关系本身。另据调查，《《人身损害赔偿解释》》第八条规定，法人或者其他组织的法定代表人、负责人、工作人员是造成他人损害的侵权行为人。第8条以《民法通则》第121条为基础，该条提及国家机关及其工作人员造成损害的侵权行为。在《《人身损害赔偿解释》》的制定过程中，有学者提出，企业工作人员的责任和用人单位的责任在责任构成和赔偿范围上没有区别，区别只表现在劳动者的所有权性质上。因此，没有必要区分它们，也没有必要单独规定雇主 的责任。然而，起草者认为法人与自然人之间有相似之处。;对员工和雇主的替代责任。;的责任，但有必要根据实际需要加以区分。因此，《解释》第八条专门规定了法人的责任。[52]可见，《《人身损害赔偿解释》》第九条和第十一条所指的雇佣关系不包括劳动关系、人事关系、公务员与国家机关的关系。因此，劳动关系、人事关系、公务员与国家机关关系中的性骚扰，不能按照第九条、第十一条的规定处理。

3.立法理论[53]

(1)雇主的扩张 的责任

至于 就目前的客观情况而言，个人与工作单位的关系非常复杂。劳动关系、人事关系、公务员与国家机关的关系、雇佣关系有很大的区别。所以规格要分开设置。但性骚扰会发生在上述关系中，受害者遭受的不幸不会因关系不同而不同。雇主 雇主的责任在于鼓励雇主规范和约束雇员 的行为。加强用人单位对员工的影响、控制和奖惩，对预防和制止性骚扰的意义是没有区别的。如果只需要《妇女权益保障法》，第9条和第11条意义上的雇主负有责任，但他们不承担责任。;t要求其他关系中的单位承担责任，违背了基本的公平。如果雇主 美国的责任在其他国家和地区可以起到积极的规制性骚扰的作用，那么基于我国个人对单位依赖性比较强的特点，通过将责任分配给单位，促使单位采取措施预防和惩治性骚扰，肯定会有更好的效果。该单位不需要太多的成本来做到这一点。

基于上述考虑，从整个系统成本和监管效果的角度来看，雇主 性骚扰的责任应适用于劳动关系、人事关系以及公务员与国家机关的关系。具体来说，就是将《《人身损害赔偿解释》公约》第9条和第11条界定的各种雇主责任适用于各种工作关系。

(二)免责条款

《人身损害赔偿解释》第9条和第11条没有规定豁免的理由。但从其他国家和地区的经验来看，除非用人单位对员工实施了性骚扰，只有在没有尽到及时预防和制止的义务，对不幸的受害者置之不理甚至纵容的情况下，用人单位才会承担责任。基于此，在立法方面，雇主 性骚扰的责任应包括两种情况:如果性骚扰的实施者是单位的主管，与受害者有上下级关系，雇主应承担严格责任，雇主可以 t声称自己已经对性骚扰做出了预防或禁止性规定，并要求免责。

另一方面，如果性骚扰的肇事者是一名普通工作人员，并且与受害者没有关系，雇主 美国的责任归咎于过错责任。过错的判定，要看用人单位是否尽到对本单位性骚扰的提醒、预防、阻止义务。受害人向单位反映有关情况时，单位应当及时采取措施。单位履行上述义务的，可以免除。

责任。

注释:

[1]各种媒体和文件经常讨论的性骚扰案件大约有八起，发生在Xi ;安、贵阳、昆明、武汉、四川、北京。《直面“性骚扰”》，《综合来源》 9号，2004；张新宝和高艳珠:《性骚扰法律规制的主要问题》，《法学家》，2006年第4期。北京市有3起，分别发生在海淀区、朝阳区和昌平区。

[2]参见:《性骚扰立法建议》，《律师》，2004年第3期。

[3]参见张新宝、高彦柱:《《性骚扰法律规制的主要问题》》。

【4】支持的意见很多。反对意见见张新宝、高彦柱:。

[5]这里及以下的司法仅指各级法院。裁判具体案件的活动，不包括最高法院的司法解释。因为众所周知，最高法院的司法解释行为不是判决行为，而是立法行为。

[6]参见《职场性骚扰法律制度研究》主编:《民法典•人格权法重大疑难问题研究》:费祎，法制出版社，2007年，第468页；王丽萍:《解读女性主义法学》，《综合来源》，2005年第8期。

[7]参见《职场性骚扰法律制度研究》主编:《民法典•人格权法重大疑难问题研究》:费祎，法制出版社，2007年，第468页；王丽萍:《解读女性主义法学》，《综合来源》，2005年第8期。

[8]参见高艳珠、郑继全:，《政坛》，2005年第3期。

[9]参见张新宝、高彦柱:《《性骚扰法律规制的主要问题》》。

[10]美国学者菲茨杰拉德(L . G.Fitzgirald)提出，应该以连续的来看待性骚扰，性骚扰是一个总称，包括轻微的性骚扰和严重的性侵犯。根据情节轻重，可分为性骚扰、性挑逗、性、性恐吓、性侵犯五个等级。参见熊《《西南政法大学学报》》2004年第6期。

[11]参见胡天野:《河北法学》，2004年第6期。

[12]参见胡天野:《河北法学》，2004年第6期。

[13]参见王:《外国法译评》，2006年第5期。

[14]根据对有关专家学者、有关部门和社会组织的调查，调查地区遭受过性骚扰的人数约占调查总人数的32%，其中女性约占72%。查看 "提起性骚扰案的海南代表团代表建议相关司法解释 "， 《论妇女性的保护》》，《《时代法学》》2005年第6期；《性骚扰现象的法律思考》，《广西政法管理干部学院学报》，2005年第4期；古康敏:《性骚扰的民事 责任初探》，《时代法学》第三，2004。

[15]参见:《性骚扰立法建议》，《律师》，2004年第3期。

[16]http ://www。信息。zxw/20 0 3 - 0 9 / 1 6 / c o n t 《性骚扰法律规制的主要问题》》。

[18]在前注1中提到的8起性骚扰案件中，有5起发生在工作场所或与工作关系有关。据统计，在，50%的性骚扰来自职场，其中36%来自上级，14%来自同事。见《职场性骚扰法律制度研究》·费祎，《民法典•人格权法重大疑难问题研究》王黎明编，第463页。这样的调查数据也很多，具体比例各不相同，但总体趋势基本一致。见彭江洪、《论妇女性的保护》；《性骚扰现象的法律思考》的刘萍和小依平。

[19]许多学者 对性骚扰的研究也是围绕私权保护展开的。参见《论构建以私权利保护为中心的性骚扰法律规制体系》回声报》2005年第5期,《杨立新和张国宏》。

[20]有人总结了性骚扰的九种形式。《直面性骚扰》李瑟娥金华。

[21]有文献将性骚扰的后果概括为六个方面:精神压力、身体伤害、交流能力丧失、经济损失、婚姻家庭损失、子女阴影 的成长。参见《性骚扰的法律探析》、朱立新:《回声82》第4期-@ 2001年.com； news . Sina . com . cn/c/2005-06-26/20386273930s . shtml .

[22]有学者根据严重程度将性骚扰分为一级性骚扰和二级性骚扰。一级性骚扰是指性侵犯，包括、性以及任何导致身体伤害的暴力行为或异常行为。二次性骚扰是指语言骚扰、性挑逗和性胁迫。见彭江洪、《论妇女性的保护》；朱立新赵晓平:《性骚扰的法律探析》。

[23]参见王:欧共体Ho85-@.com，《外国法译评》，2006年第5期。

[24]参见著熊；胡天野:《美国性骚扰法律制度及其借鉴意义》。

[25]参见王:《外国法译评》，2006年第5期。

[26]参见(2003)海民子楚第4976号民事判决书。

[27]参见(2004)朝法民子楚第05892号民事判决书。

[28]参见(2003)海民子楚第4976号民事判决书。

[29]参见(2004)朝法民子楚第05892号民事判决书。

[30]参见:《制定民法典人格权法编需要解决的若干问题》回声报92-@ .com，2004年第4期。

[31]参见曾龙兴:《《详解损害赔偿法》》，政法大学出版社2004年版，第179页。

[32]关于权与性自主研究的发展与演变，参见《《我国性自理论的发展历程综述》:《判解研究》》，2005年第3期。

[33]参见马:，第11期，第65页。转引自:著(上册)，第143页。

[34]参见何先兵:《《论男性权的刑法保护》》,《《广西政法管理干部学院学报》》2004年第4期；《论性自的界定及其司法保护》，《法商研究》，2005年第一。

[35]例如，《关于当前办理案件中具体应用法律的若干问题的解答》，最高 最高法院。;检察院和公安部在《刑法》第三条第二款第(四)项中规定，男女双方先，女方不愿意继续，而男方以暴力或诋毁手段纠缠、胁迫，强行与女方发生性关系的，以罪论处。

[36]李瑟娥拥军:《《法制与社会发展》 《宽容与不容：现代社会法对性调整的特点与趋势——以性权利为视角的考察》》2006年第11期。人类对性态度的演变，参见周安平:《法学研究》，2003年第5期。研究作为的性权利，特别是妇女和。;性。另见彭江洪、《论妇女性的保护》；赵:《妇女性与妇女法的修改》，《外国法译评》，2004年第2期。

[37]参见魏振瀛主编:《民法》》(第2版)，北京大学出版社和高等教育出版社，2006年，第661-662页。

[38]参见《侵权》杨立新著(第三版)，出版社；;美国法院出版社2005年版，第360页；《论构建以私权利保护为中心的性骚扰法律规制体系》杨立新，张国宏。

[39]参见张新宝、高彦柱:《《性骚扰法律规制的主要问题》》；李玲和董长青:《关于性骚扰立法的几点思考》，《检察》，2004年第3期。

[40]参见《债法总论》史尚宽出版社，第144页。转引自《《侵权行为法》:王泽鉴》(第一卷)，第143页。

[41]对于那些反对使用权这一名称的人，参见《论性自的界定及其司法保护》郭伟华。

[42]参见《告校长性骚扰败诉专家疑法律忽悠女性》， -11-7/cont《论构建以私权利保护为中心的性骚扰法律规制体系》杨立新著《张国宏》。

[44]参见:《违约金的理论问题》，《民法9 人行》:崔建远主编(下册)，金桥文化出版()有限公司，2004年，页110-137。

[45]参见黄先福、:《教师对学生性侵犯中学校特殊民事责任的比较法学思考》，《广西政法管理干部学院学报》，2003年第1期。

[46]参见著熊；参见《美国两性工作平等制度研究》回声报》2004年第3期,《吴劲松》。

[47]参见《教师对学生性侵犯中学校特殊民事责任的比较法学思考》黄先福和黄丽娟著。

[48]参见著熊；参见《美国两性工作平等制度研究》回声报》2004年第3期吴劲松。

[49]参见著熊；参见《《美国两性工作平等制度研究》:《法学家》》2004年第3期吴劲松。

[50]参见《职场性骚扰法律制度研究》主编:《民法典•人格权法重大疑难问题研究》:费祎，法制出版社，2007年，第468页；王丽萍:《解读女性主义法学》，《综合来源》，2005年第8期。

[51参见《最高法院人身损害赔偿司法解释的理解与适用》，黄松有主编，出版社；;美国法院出版社，2004年，第159-160页。在这里，起草者使用了短语 "劳动关系中的各种就业。因为劳动关系本身基本上可以等同于雇佣关系，这里的意思不太清楚。

[52]参见《最高法院人身损害赔偿司法解释的理解与适用》，黄松有主编，第154页。

[53]关于讨论雇主 从立法角度看美国对性骚扰的责任，参见《论构建以私权利保护为中心的性骚扰法律规制体系》杨立新和张国宏；《性骚扰行为的侵权责任形态分析》，《法学杂志》，2005年第6期；张新宝、高彦柱:《性骚扰法律规制的主要问题》；《性骚扰立法的比较研究》，《外国法译评》第四，2006。

来源:《政治与法律》第四，2007