摘要: 我国现行的刑事附带民事诉讼制度是建立在 "刑事优先于民事，这是 "首先是惩罚，然后是人。这种模式给附带民事诉讼的调解和附带民事判决的执行带来困难，导致附带民事诉讼违反了民事侵权法的一般归责原则。虽然 "刑民分离学术界提出的在理论上是有道理的，但在实施中可能会面临一系列的制度性障碍。流行的 "将人置于惩罚之前司法实践中承认民事赔偿抵消刑事处罚的合理性，有效促进了被告人与被害人的和解，解决了被害人的民事赔偿问题，但在理论上面临争议。刑事附带民事诉讼制度中三种诉讼模式的并存，反映了我国刑事附带民事诉讼制度中普遍存在的问题。;这也显示了自发改革在司法实践中的生命力，值得我们在推进法律改革的过程中予以关注。[关键词]附带民事诉讼；先惩罚；刑事与民事分离；刑前古人【撰写年份】2009

[正文]

一.导言

作为一个略显边缘化的研究课题，刑事附带民事诉讼问题很少受到主流刑事诉讼理论的关注，相关研究显得零散而不系统，所取得的理论突破和创新也微不足道。面对这一制度存在的诸多问题，法学界提出了更为先进的改革方案，而司法实务界则自发地从现实主义的角度进行了一系列改革。

如果仔细研究现行的刑事附带民事诉讼制度，不难发现这一制度已经深陷困境。因为现行法律要求法院在审理民事赔偿问题的同时，还要审理案件，受害人普遍失去了向法院提起独立民事诉讼的机会；然而，受害者 美国的附带民事诉讼请求很少被刑事法院重视，这使得这一程序成为一个极其粗糙和简单的民事程序。同时，现行法律将附带民事诉讼的赔偿范围限定为 "物质损失和损失，使受害人无法获得任何精神损害赔偿或间接损失。赔偿范围过窄导致附带民事诉讼与普通民事侵权诉讼分离，背离了民事侵权法的一般归责原则。而且刑事法院既没有调查民事被告人财产状况的手段，也往往没有及时采取财产保全、先予执行等民事保障措施，没有足够的动力保证附带民事判决的有效执行，使得附带民事判决的执行率相对较低。

[1]为了减少 "空洞的判断 "在附带民事诉讼中，许多法院都采用了一种令人难以接受的判决逻辑:根据赔偿金额确定民事赔偿标准；"补偿能力 "民事被告，甚至决定是否作出民事赔偿裁决。

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面对存在问题的附带民事诉讼制度，一些学者和司法人员提出了激进的改革。思路。按照这种思路，附带民事诉讼是一种特殊的侵权行为，因为犯罪行为不仅造成了危害社会的后果，还对被害人造成了民事侵权的后果。因此，民事侵权诉讼实际上是与刑事并行的两种诉讼形式。现行的附带民事诉讼制度忽视了刑事诉讼与民事诉讼的巨大差异，将两种不同的程序合二为一，造成了刑事附带民事诉讼固有的二元、矛盾甚至的特征。本质上，这个系统设计的 "惩罚第一重视国家利益，忽视被害人个人利益，导致被害人 美国获得民事赔偿的利益被淹没在国家惩罚犯罪的利益之中。解决刑事附带民事诉讼问题的出路在于正视刑事诉讼与民事诉讼的区别，使民事纠纷的解决回归本源，即 "刑事归刑事，民事归民事

[3]也有一些司法人员认为，被害人应当有权在附带民事诉讼和独立民事诉讼之间进行选择。一旦选择独立的民事诉讼，应当完全按照民事诉讼由本院民事审判庭立案、受理和审理，并且应当 "排队 "与普通民事诉讼在赔偿范围、赔偿标准、诉讼时效、调解、判决和执行等诸多方面有所不同。

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对于这种激进的改革方案，立法机关没有采纳，也没有看到司法机关据此进行改革实验。司法实务界采取的是认真面对问题，提出有效解决方案的务实态度。为了摆脱附带民事判决执行难的困境，许多地方的法院和检察院已经开始做出一些改革努力。近年来，无论是改革探索 "不起诉和解检察机关作出的行政处罚措施；"司法援助和法律援助；"法院为一些受害者采取的措施是 "自发 "改革在很大程度上弥补了附带民事诉讼制度的不足。为了有效地将民事赔偿转化为较轻的刑罚，一些地方法院采取了 "将置于惩罚之前，即先调解民事赔偿，在民事赔偿被 "及时足额到位，并将赔偿是否到位作为适用刑罚的重要情节。据说这种的 "以人为本，后罚 "既符合宽严相济的刑事政策，又取得了良好的审判效果，在一定程度上减少了影响社会和谐的因素。

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在刑事附带民事诉讼的理念和制度设计上，目前形成了三种模式:一是传统的 "面前的惩罚，即完全将民事侵权行为诉讼视为刑事诉讼的附带程序，先解决被告人的定罪量刑，再附带解决被害人的民事赔偿；第二，提出 "刑民分离，即在赋予被害人程序选择权的前提下，允许被害人选择独立的民事程序，使被害人的民事赔偿完全按照普通民事程序的模式进行审理；第三，流行的 "将人置于惩罚之前在实践中，也就是确定被告的构成。在犯罪的前提下，先对附带民事诉讼进行调解，及时有效地解决民事赔偿问题，再将民事赔偿作为重要的量刑情节，以此来确定对被告人的最终量刑。

本文拟采用社会科学的一般方法，站在一个观察者和解释者的立场，坚持 "价值中立 "，客观分析上述三种模式所蕴含的基本理念和制度安排，并对每种模式的积极作用和存在的问题进行评析。与传统的对策法学研究不同，本文不打算提出倾向性意见，只是对附带民事诉讼的三种不同模式进行深入的分析和探讨。或许，这种研究比主观的对策研究更有助于揭示问题，也能找到制度、实践、改革方案背后的理论线索。

二是 "面前的惩罚模型

根据我国现行的刑事附带民事诉讼制度，犯罪行为的被害人可以在刑事诉讼过程中提起附带民事诉讼，就犯罪行为造成的损害请求民事赔偿。法院通过同一个审判组织，在案件审理完毕后，对民事赔偿问题进行处理，对和民事诉讼均作出判决。当然，为了避免诉讼过度拖延，法律也允许被害人在法院对案件作出判决后，向同一司法机关提起民事诉讼。因为这种附带民事诉讼制度采用了 "刑事优先于民事，法院在刑事审判后作出民事诉讼的判决，民事判决应以刑事判决查明的事实为依据。因此，我们可以把这种附带民事诉讼看作是一种 "首先是惩罚，然后是人。

(一)该 的理论基础；"面前的惩罚模型

刑事附带民事诉讼是旨在协调刑事和民事侵权诉讼之间关系的制度安排，而民事诉讼则是刑事附带民事诉讼的重要组成部分面前的惩罚属于刑事附带民事诉讼的一种特定程序模式，两者不在一个层次上。一般来说，刑事附带民事诉讼是大陆法系传统的一部分，具有特定的理论基础。然而， "惩罚第一并不是附带民事诉讼的唯一程序选择。受害人在刑事诉讼过程中，除了提出民事赔偿请求外，还可以提出独立的民事诉讼请求。然而，作为附带民事诉讼的一种典型的程序设计，刑事附带民事诉讼的模式 "面前的惩罚确实与附带民事诉讼制度本身密切相关，具有相同或相似的理论基础。

一般来说， "面前的惩罚是基于两个理论基础:一是 "实体关联理论及应用第二个是 "程序便利理论及应用。根据 "实体关联理论及应用由于社会危害后果和私人侵权后果都是由同一犯罪行为引起的，法院不仅可以确定被告的刑事责任，还可以确定被告 只要查明犯罪事实，就应承担相应的民事侵权责任。

[6]当然，的直接原因是犯罪行为，而民事诉讼的直接原因是犯罪造成的损害。如果有危害后果，民事诉讼就没有依据。正因为如此，立法者在区分与民事诉讼之后，确立了二者相互依存、不可分割的连带关系。受害人可以向受理案件的法院提起民事诉讼。法院将先审理案件，然后审理被告 美国的民事赔偿是以被告构成犯罪为前提的。这样，与相比，民事诉讼处于从属地位，不仅存在于被害人诉讼程序中；;但也适用于被害人单独向法院提起民事诉讼的情况。对此，法国学者甚至提倡所谓的 "刑事未决民事诉讼，主张在刑事法院作出判决之前，民事法院不得就民事诉讼作出判决。不仅如此，刑事法院对作出判决后，民事法官仍然要受刑事判决的约束，即不得与刑事判决相抵触。

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根据 "程序便利理论与实践，附带民事诉讼的制度设计既有减轻被害人诉讼负担、方便被害人诉讼的考虑，也有避免同一法院对同一案件作出矛盾判决的意义。在许多大陆法系国家，为了避免法院对同一犯罪事实重复审理造成的双重工作量，避免同一法院对同一案件作出相互矛盾的判决，法律允许被害人在刑事诉讼过程中提出民事赔偿请求，法院会将其作为程序中的附带事项判决。

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在我国，和民事诉讼都是基于同一犯罪事实。因此，在刑事诉讼过程中，被害人直接向刑事法院提出民事赔偿请求，要求同一审判组织继续审理，在对案件形成裁判意见、大体查明犯罪事实的基础上，形成民事赔偿的判决。这将使原本独立的和民事诉讼由同一审判组织审理，在同一诉讼程序中得到权威裁决。这当然有利于提高效率，降低诉讼成本，避免受害人因为再次提起民事诉讼而可能承担的诉讼负担。此外，由同一司法机构根据 的原则审理民事赔偿案件面前的惩罚还可以保持刑事判决与民事判决的一致性，避免法院基于同一犯罪事实在两个诉讼案件中作出相互矛盾的判决结果，从而有助于维护司法判决的权威性和统一性。

(B)和"面前的惩罚模特正面临危机

通过连续的庭审，刑事法院不仅解决了被告人的刑事责任，而且根据刑事判决书认定的犯罪事实，对被害人的民事赔偿也作出了快速裁定。这应该是附带民事诉讼制度设计者预设的理想状态。然而，我国刑事附带民事诉讼的实践表明，这一理想在大多数刑事审判中难以实现。可以说，刑事附带民事诉讼制度在审判程序、赔偿标准、执行效果等方面存在着严重的危机。

在审判程序中，被害人丧失了对民事赔偿请求的程序选择权，不得不接受 "附带民事审判程序法院强行安排的。根据现行司法解释，被害人既可以在刑事审判后提起附带民事诉讼，以获得同一审判组织的民事审判，也可以在刑事判决生效后，向民事法院提起单独的民事诉讼。但无论是刑事法院还是民事法院，一般都不会受理受害人单独提出的民事诉讼请求。一方面是因为单独受理民事案件意味着诉讼成本的增加，法官回避了这个过于棘手的民事赔偿问题；另一方面也意味着，既然附带民事诉讼在刑事诉讼中难以解决，那么允许被害人再提起民事诉讼也没有用，附带民事诉讼也没有走出原有的困境。

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在这个 "附带民事诉讼程序，这不是由受害者自由选择的，法院完全遵循 "面前的惩罚和 "刑事优先于民事，并将对被告人的定罪量刑作为法庭审判的核心问题。无论是法庭调查还是法庭辩论，几乎都是围绕被告人的刑事责任展开的。对于被害人提出的民事赔偿请求，刑事法院通常在刑事部分审理结束后进行快速开庭审理。在这种短暂的民事审判中，刑事法院一般只把被告人作为附带民事诉讼的被告人，民事原告人是被害人或其法定代理人，不按照民法规定变更当事人或增加第三人。许多单位和个人谁 "依法承担民事责任都难以参与附带民事诉讼的审理过程。此外，刑事法官主持附带民事诉讼，在简单地听完民事原告 的赔偿请求和相应的证据，安排了控辩双方就民事赔偿进行辩论。法院既不调查被告 也不就民事赔偿所依据的事实进行法庭调查，也不组织双方就民事赔偿请求的合理性、赔偿标准、执行等进行必要的辩论。法院在听取双方意见后，仓促进行了法庭调解，试图在极短的时间内促使双方达成民事赔偿协议。这种简单粗暴的民事审判程序，既不能保证法院获得必要的民事判决事实和信息，也不能维护起码的程序正义，更谈不上促成民事赔偿协议的达成。

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在赔偿标准问题上，附带民事诉讼制度面临着前所未有的困境。现行刑事诉讼法将附带民事诉讼的赔偿范围限定为 "物质损失和损失犯罪行为造成的。对于这种 "物质损失和损失，最高法院将其解释为 "被害人因犯罪行为所遭受的实际损失和不可避免的损失。根据司法解释，被害人是因犯罪行为被逮捕的。所遭受的精神损害不属于附带民事诉讼的赔偿范围。

[11]在司法实践中，即使对于 "物质损失和损失法律规定，法院很难进行完全的民事赔偿。比如，法院只允许受害人就人身伤害造成的物质损失提出赔偿请求，而不受理被告提出的诉讼请求 非法占有和处置被害人。;的财产；在人身损害赔偿标准方面，很多法院拒绝将 "死亡赔偿及赔偿， "残疾补偿和赔偿和 "精神损害赔偿及赔偿在赔偿范围上，这就形成了 "三不赔偿 "在附带民事诉讼中。

[12]特别值得注意的是，为了减少所谓 "空洞的判断 "并防止法院依法作出的附带民事判决被执行，地方法院一般根据 "被告 的补偿能力 "并确定民事赔偿的数额和标准。也就是说，对于那些没有赔偿能力或赔偿能力不足的被告人，法院将不再赔偿被害人的 "物质损失和损失遭受了犯罪行为，但要么会作出驳回民事赔偿请求的判决，要么会作出赔偿标准极低的民事判决。

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许多学者和司法人员对附带民事诉讼的赔偿范围提出了尖锐的批评。比如，针对司法解释拒绝将精神损害列为附带民事诉讼的赔偿范围，评论者普遍认为，这不仅违背了现行《民法通则》的规定，也背离了民事侵权法的基本责任原则。特别是对那些尚未造成明显危害的犯罪行为物质损失和损失但已给被害人或其近亲属造成极度痛苦的，如、侮辱、诽谤等。，这种赔偿范围的规定既不能惩罚造成侵权后果的犯罪分子，也不能有效补偿遭受身心创伤的受害人，更不能提供必要的精神安慰。而且最高法院颁布的民事司法解释对那些遭受侵权行为的受害人给予了越来越完善和公平的精神损害赔偿，而最高法院颁布的刑事司法解释规定，犯罪造成的精神损害不予赔偿，这种精神损害比普通侵权行为造成的损害严重得多。这显然背离了法律面前人人平等的原则，导致法院对同一性质的侵权行为适用不同的赔偿标准。再比如，法院拒绝为 "死亡赔偿及赔偿和 "残疾补偿和赔偿这在普通民事侵权诉讼中越来越受到重视，并拒绝将其解释为 "物质损失和损失犯罪造成的。这显然是一个严重的问题。与所谓的 "医疗费用 "， "失去的时间 "， "丧葬费 "以及其他所谓的 "物质损失和损失死亡赔偿金属于对被害人的赔偿。;伤残赔偿属于对受害人的赔偿。;的身心创伤，其重要性远远高于所谓的 "物质损失和损失。但法院普遍拒绝将上述两项损失纳入民事赔偿范围。另一个例子是，法院根据所谓的 "被告 的补偿能力 "确定民事赔偿的判决，当然有回避的考虑 "空洞的判断 "并阻止受害人提起申诉和，但这背离了侵权责任的基本原则，相当于出于某种功利的考虑而放弃了对民事正义的追求。什么？;更有甚者，民事判决是否赔偿或赔偿多少是很值得怀疑的补偿能力 "可以达到让被害人起诉服刑的效果。

附带民事判决的执行是这一制度目前面临的最大危机。到目前为止，作者还没有找到 "空洞的判断 "在全国法院的附带民事诉讼案件中。但根据媒体零星报道的数据，这个问题的严重程度已经超出了研究者的想象。例如，2007年1月至5月，洛阳市中级法院；;河南省中级法院申请执行附带民事判决24件，执行成功率为0%。据估计，该院近年来的附带民事诉讼平均执行率不到5%。

[14]再如，近三年来，广州市两级法院共受理附带民事赔偿执行案件1710件，结案1426件，其中被告人自动履行60件，和解23件，法院强制执行105件。实际执行的案件比例只有13%，剩下的大部分案件都是以中止或者终止的结案。据估计，80%以上的附带民事赔偿案件根本无法执行。

[15]再如，2006年至2007年上半年，湖南醴陵刑事法院附带民事案件25件，没有一件得到完全执行，只有少数得到部分执行。刑事附带民事赔偿案件执行率未达到5%。

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附带民事判决之所以被 "空洞的判断 "要么是因为被告没有经济赔偿能力，要么是因为大量有赔偿能力的被告逃避了民事赔偿义务。因为附带民事诉讼通常发生在故意、伤害、抢劫、寻衅滋事、交通肇事等刑事案件中。，被告人多为低收入或无业人员，经济补偿能力不足。但是，民事原告往往要求更高的赔偿，有的甚至要求远远超出被告的赔偿 的执行能力。在被告有能力赔偿的情况下，赔偿的问题执行困难 "造成附带民事判决的原因有以下几点:首先，刑事法官普遍持有 的传统观念打而不罚，罚而不打，认为法院已经对被告人判处刑罚，使其受到惩罚，如果继续追究其民事赔偿责任，将是双重惩罚，使被告人陷入悲惨境地，特别是在被告人被判处死刑的案件中。第二，虽然法院可以采取 "查封、扣押财产；"在刑事诉讼中，实践中很少使用，因为在旷日持久的预审阶段，公安机关、检察机关既没有权利采取查封、扣押财产等措施，也没有保证附带民事诉讼顺利执行的积极性和主动性。导致被告人近亲属往往心平气和地转移或隐匿财产，使得法院在审判阶段即使想采取财产保全措施也为力；

[17]第三，现行法律缺乏先予执行的保障措施，法院在附带民事诉讼过程中缺乏确保顺利执行的意识。可能转移或者隐匿财产的被告人缺乏必要的先予执行手段，既不能责令被告人提前向处于困境的被害人支付必要的经济补偿，也不能对被告人采取必要的财产担保和风险抵押措施，使其在附带民事判决执行中陷入非常被动的地位；

[18]第四，根据传统的 "面前的惩罚，法院首先判定被告 这往往使附带民事诉讼中的控辩双方难以达成和解，法官也难以调解成功，因为在被告人几乎肯定被定罪量刑的情况下，被告人 美国履行民事赔偿义务的动力将明显不足。然而，传统的附带民事诉讼使得民事赔偿与法院量刑没有必然联系，被告人既不会得到明显的 "利益与责任因赔偿而判刑，也不因拒不执行而判刑。最近，一些基层法院进行了 "以民为先，惩之而后快，使民事赔偿直接成为法院的重要量刑情节，带来了附带民事诉讼调解成功率的大幅提高。

[19]这从一个侧面说明了传统的 "惩罚第一在促进调解与和解方面有一些固有的缺点。

(三)对 "面前的惩罚

现行的附带民事诉讼制度坚持 的诉讼原则刑事优先于民事，将民事赔偿的处理放在程序之后，将刑事审判中确认的犯罪事实作为民事赔偿的直接依据。这种看似合理的制度设计导致了对民事侵权诉讼独立性的扼杀。事实上，尽管受害者 民事赔偿请求与检察机关的源于同一犯罪行为，二者在性质、目的和程序结构上存在实质性差异。比如，刑事诉讼追求实体真实发现的理念，即使被告人作了有罪供述，法庭也要对全案证据进行审查核实；在民事诉讼中，实行当事人处分原则。一旦被告如实供述，诉讼就可以终止，法院会根据供述的内容作出民事判决。在之下。;在美国的司法制度中，刑事审判不允许采用缺席审判的，而民事法院可以依法采用缺席审判的程序。再比如，在双方当事人的诉讼资格问题上，民事诉讼显然比刑事诉讼复杂得多。在刑事法庭上，人和被告人构成基本的控辩双方，被害人最多作为控方的辅助人参与诉讼活动；在民事法庭上，原告不一定是刑事案件的受害者。人往往是被害人的法定代理人，被告人不一定是刑事被告人，可能是被告人的法定代理人。与案件有利害关系的个人和单位可以成为第三人，这种第三人可以根据是否有独立请求权进一步区分。再比如，在举证责任问题上，刑事诉讼遵循无罪推定原则，被告人不承担证明自己无罪的责任。控方始终承担证明被告有罪的责任，并以最高法律标准证明这一点。这种不可推卸的举证责任也为证据确凿原则的确立奠定了基础毫无疑问 "然而，在民事诉讼中, "谁主张，谁举证被跟踪。提出主动诉讼请求的一方应当承担举证责任，但这种举证责任是可以转移的。一旦发生这种转移，对方就要承担举证责任，证明主张不能成立。而且，根据最高法院的相关司法解释，在涉及医疗事故纠纷、产品质量纠纷、环境污染侵权纠纷等特殊案件中，举证责任将是有条件的 "倒置 "。再比如，在证明标准问题上，我国近年来的证据立法运动越来越趋向于降低证明标准。刑事诉讼中的证明标准被设定为 "排除合理怀疑，而民事诉讼中的证明标准确定为 "优越的证据和证据or "高可能性 "。当然，在管辖权和诉讼时效等方面，刑事诉讼与民事诉讼还有其他区别。这些差异充分说明，法院通过一个连续的诉讼过程，解决了被告人和被害人的刑事责任问题。通常很难考虑赔偿问题。将民事诉讼依附于刑事诉讼，往往忽视了民事诉讼的特殊性，扼杀了这种诉讼的独立性，最终牺牲了这种诉讼的完整性和公正性。

民事诉讼与刑事既有上述区别，又有一定的异步性。一旦刑事诉讼因某种原因中止或终止，则 "附带 "民事诉讼中的刑事诉讼将不复存在，民事诉讼的基础和前提也将丧失，受害人 美国的民事赔偿请求将难以实现。例如，在犯罪嫌疑人、被告人死亡的情况下，刑事诉讼应当立即终止，对被告人的调查 的刑事责任将在这里结束。然而，这并不意味着受害者 受害者仍然可以要求民事赔偿，但所谓的 "附带民事诉讼已经失去了存在的前提。又如，在刑事案件中，由于被告人未达到法定刑事责任年龄、没有刑事责任能力、情节轻微、案件事实不清等原因，被告人 ;的犯罪行为不会被法院认可，而所谓的 "附带民事诉讼将是不可能的。再比如，司法实践中，犯罪嫌疑人、被告人往往，导致刑事诉讼无法进行，附带民事诉讼也没有存在的基础。这些例子表明，在刑事案件中当诉讼因某种原因不能顺利进行时，现有的附带民事诉讼制度往往陷入困境。

而且，在现行的刑事司法制度下，被害人很难对附带民事诉讼请求获得有效的司法保护。迄今为止，我国的刑事审判只有解决被告人被告人问题的单一功能。;的刑事责任，以及刑事法官 美国的诉讼活动仅限于审判阶段，但在侦查、审查、起诉等审前程序中，刑事法官没有参与的机会和空间。在现行刑事诉讼制度下，即使被害人在侦查、审查起诉阶段提出民事赔偿请求，也没有法官会及时采取财产保全、先予执行等措施，也没有法官会通过收取保证金来保证以后附带民事诉讼判决的有效执行。因此，在长达数月的审前程序中，那些财产状况良好、具有民事赔偿能力的被告近亲属有足够的时间转移和隐匿财产。虽然现行法律也允许法院采取诸如 "必要时查封、冻结财产，这种只能在审判阶段进行的保全措施，往往来不及阻止被告人移动或者隐藏财产，根本不足以起到财产保全的作用。

然后，可以 公安机关、检察机关不采取财产保全、先予执行等措施吗？事实上，近年来，越来越多的司法人员主张公安机关和检察机关采取查封、冻结财产等保全措施，对被告人和被告人进行侦查。;以承担日后执行附带民事判决的保障责任。

[20]这种观点的初衷是可以理解的，但它忽略了司法制度中的一些因素。在我国现行司法体制下，法院既不能对侦查和起诉活动的合法性进行司法审查，也无权命令侦查人员和人采取某一项或某一项诉讼行为。尤其是对于公安机关和检察机关的审前活动，法官很难事前介入，甚至在庭审中也很难进行必要的审后审查。因此，一旦受害者 美国的要求，如调查被告和。;的财产并采取财产保全被驳回，就不可能从法院获得有效的司法救济。

第三, "刑事与民事分离模型

鉴于传统的 "面前的惩罚陷入了前所未有的困境，一些学者和司法人员提出了 "刑民分离作为刑事附带民事诉讼制度改革的理想方案。按照这种思路，民事侵权赔偿和刑事起诉虽然是源于犯罪行为的两种诉讼，但相对独立。前者不应依附于后者，而应在制度设计上与后者分离。这种想法走向了极端，即主张采用 "英美刑事诉讼与民事诉讼完全分离将民事侵权诉讼塑造成一种完全独立于刑事诉讼的诉讼形式。具体来说，无论是否启动刑事诉讼，无论刑事诉讼处于哪个阶段，被害人都可以上法庭。 美国法院提起了独立的民事赔偿请求，不再提起任何形式的附带民事诉讼。

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虽然这种 "完全分离主义 "理论上是完美的，但不一定可行。目前，大多数人同意 "刑民分离坚持 amp的观点相对分离主义和，并认为至少法院应该放弃强迫被害人接受附带民事诉讼的做法，给予被害人选事诉讼的权利。被害人可以自愿选择以下三种诉讼一是认为附带民事诉讼更有利于保证其诉权实现的，可以选择附带民事诉讼程序；二是可以选择在法院对被告人的刑事责任作出生效裁定后，向民事法院提起独立的民事侵权诉讼；第三，在法庭的任何阶段。;形成有效的刑事判决，向法院提起独立的民事侵权诉讼；;美国民事法庭。

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到目前为止，这一改革思路 "刑民分离没有被立法机关所接受，也几乎没有法院按照这一思路进行附带民事诉讼的改革实验。尽管如此，这一理念作为改革我国刑事附带民事诉讼制度的理想方案，仍具有相当的影响力。这一改革思路不仅有完整的价值目标体系，而且有非常具体的制度安排。有鉴于此，笔者认为这一拟议的程序 "刑事诉讼与民事赔偿诉讼的分离作为一种新的附带民事诉讼模式，即 "刑民分离。在接下来的讨论中，笔者将对这一模式的理念基础、制度安排以及可预见的实施效果进行反思性评价。

(一)主要原因 "刑事与民事分离

传统的 "面前的惩罚不仅带来了 "执行困难 "附带民事判决，而且在赔偿范围、先予执行、财产保全等方面也背离了民事侵权法和民事诉讼法的基本规范。这种模式强行将民事侵权诉讼作为刑事诉讼的附属品，从根本上否定了民事侵权诉讼的独立性，使受害人无法实现其民事赔偿请求。这个的本质 "刑事附带民事诉讼实际上是 "刑事附带侵权及赔偿和 "国家附带个人及。这不仅是 m模式的根本缺陷面前的惩罚，也是 "刑民分离。

有鉴于此，建立 的程序模式不仅在理论上是正当的，而且会带来一系列积极的影响刑民分离。首先是 "刑民分离意味着刑事和民事侵权诉讼具有相对独立的地位，被害人 美国的民事赔偿请求不再完全依赖于国家 美国刑事程序不仅确立了侵权行为相对于犯罪的独立地位，而且保护了被害人的利益。;最大限度地保护个利。传统上将社会危害性视为犯罪的本质属性，而有意无意地忽略了犯罪的私力侵权特征。自国家检察制度产生以来，国家就被视为犯罪行为的主要受害者，而那些受到犯罪行为直接侵害的公民只是被作为第二个被害人，起诉犯罪的权利主要由国家行使，被害人被剥夺了提起刑事诉讼的机会。作为犯罪行为的附带结果，私人侵权行为的发生被认为是受害人提起民事赔偿诉讼的依据。但即使是私人侵权行为本身的性质，在刑法理论中也往往被忽视。在传统的 "首先是惩罚，然后是人在我国，被害人只能在刑事诉讼过程中请求民事赔偿，法院只能在刑事起诉审理结束后处理侵权赔偿问题。这使得私人侵权诉讼仅仅依赖于刑事起诉，很难有独立的地位，在刑事诉讼中往往被忽视、贬低甚至完全牺牲。可以说，要想从根本上改变 "刑事诉讼重于民事诉讼；"和 "强调国家利益高于私人利益，我们只能将民事诉讼与刑事起诉程序分开，承认前者相对于后者的独立地位，并给予被害人自由选事诉讼模式的机会，使民事侵权诉讼可以在刑事起诉之后、期间或之前提起，即使刑事起诉因故不能提起或终止，被害人仍然可以到法院起诉。只有这样，受害者才能真正有机会通过司法获得侵权救济，其私权才不会因为依附于国家而丧失。

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其次，被害人可以通过选事诉讼权利的实现，根据自己的意愿选择合适的民事诉讼程序，而不必受制于法院的强制安排。在那些事实清楚、民事法律关系简单、被告人具有民事赔偿能力并愿意承担赔偿责任的案件中，附带民事诉讼仍然具有适用的正当性，也具有减轻诉讼负担、方便诉讼的积极作用。但是，对于被告人可能隐匿财产、逃避民事赔偿义务的案件，采取附带民事诉讼会导致法院的明显滞后。;采取财产保全和先予执行措施，可能造成附带民事诉讼判决执行困难的；对于那些民事当事人和刑事当事人主体资格不对称的案件，比如民事原告范围大于刑事被害人范围或者民事被告范围大于刑事被告范围的案件，采取附带民事诉讼会带来民事程序过于简单粗糙的问题；对于司法机关因法定原因不能继续追究犯罪嫌疑人、被告人刑事责任的案件，刑事诉讼的中止或终结必然导致附带民事诉讼难以为继；对于司法机关以不予立案、驳回起诉、不起诉或者宣告无罪等最终宣告无罪的案件，被告人下落不明的；;他的刑事责任并不一定导致他的民事赔偿责任的消除。对这些案件提起附带民事诉讼只能导致民事诉讼的终止...在很多情况下，向法院提起独立的民事诉讼比提起附带民事诉讼更可行。这也更有利于保护被害人的利益。;上诉的权利。(24)从这个角度来看，只有采用 "刑民分离被害人能否真正有机会选择自己的民事诉讼程序，从而以最有利于维护自身权益的选择诉讼模式。这完全符合程序正义的要求，能够确保被害利的实现。;最大限度的上诉权。

第三，建立 的诉讼模式；"刑民分离也可以保证受害人提起的民事诉讼能够摆脱目前的尴尬和困境，真正按照民事侵权法的基本原则确立赔偿范围，实现民事侵权诉讼的回归。因为只有将民事侵权诉讼从刑事程序中分离出来，受害人才能像民事原告一样，依据民事侵权法的规定提出诉讼请求，比如精神损害赔偿、死亡赔偿、残疾赔偿是否应当赔偿等。如果受害人直接在民事审判庭提起诉讼，他可以向法院申请全面调查被告 赔偿能力，及时采取先予执行和财产保全措施，确保民事判决的有效执行。此外，诉讼模式的建立；"刑民分离也可以保证分离出来的民事诉讼更加符合民事诉讼的运行原则，不受刑事程序的束缚和限制，比如在证据能力、证明责任、证明标准等各种证据规则上遵循民事诉讼的规范。即使刑事程序无法启动、暂时中止或者完全终结，受害人仍然可以通过提起民事侵权诉讼向民事法院主张自己的民事权利。

(2)一些反思

近年来, "刑事与民事分离已经得到越来越多学者的支持，甚至许多刑事法官认为这是解决附带民事诉讼问题的唯一途径。然而，这个命题真的成立吗？刑事与民事诉讼分离真的会解决附带民事诉讼中的问题吗？

虽然 "刑民分离将民事侵权诉讼从刑事程序中分离出来，使法院失去了促进和解的一个极其重要的砝码--它不能将被告 s履行赔偿义务作为轻判。没有现实的激励机制 "抵消刑期的赔偿，被告要么会在履行赔偿义务时失去足够的动力，要么会采取更加不受控制的行动隐藏财产，逃避赔偿义务。近年来，我国附带民事诉讼调解解决率高的真正奥秘在于 "以人为本，后罚 "。因此，作者担心一旦 "刑民分离成为现实，民事法院调解的结案率肯定会大大下降，法院必然会大量适用判决和解的。然而，问题是 "执行困难 "到目前为止，我国法院附带民事判决的困境并没有得到根本解决，大多数附带民事判决最终形成 "空洞的判断 "。在这种情况下，法院是独立于这种民事侵权行为而不受刑事起诉的。如果继续判决结案，是否可以避免 "执行困难 "？答案显然是否定的。

曾经的 "刑民分离实施后，法官在适用缓刑、假释、减刑等从宽处罚时，将失去约束罪犯、促使他们改过自新的有效激励机制。提交人指出，即使在英美法系国家，法官有时也可以判处有条件的缓刑，命令罪犯在特定期限内接受治疗、体检或赔偿受害者的经济损失，并以此作为不再执行监禁判决的先决条件。一旦法官认定被告人在指定期限内没有履行上述义务，包括民事赔偿义务，可以撤销原缓刑，判处被告人有期徒刑。(25)一方面，这种判决可以减少监禁刑的适用，使犯罪人受到尽可能短的自由刑处罚；另一方面，也可以促使加害人采取积极行动承担民事赔偿义务，最大限度地减少受害人遭受的身心创伤。在最近的 "刑事和解运动 "在我国，被告人不仅可以在庭审前和庭审中与被害人达成民事赔偿协议，还可以在判决生效后继续达成赔偿协议。法院可以根据被告人的情况对被告人适用减刑、假释等各种宽大措施；;提供民事赔偿。然而，一旦 "刑民分离得到落实，刑事法官在定罪量刑时无需考虑民事赔偿的情况，民事法官也不再将赔偿作为从轻处罚的情节，也不能以轻判作为吸引罪犯积极赔偿的砝码。这样 "刑民分离可能给民事赔偿的有效履行和罪犯的改造带来负面影响。

amp的程序模式；"刑民分离也有一个不可逾越的局限，就是解决民事判决执行难可能难以产生积极的效果。的问题执行困难 "刑事附带民事诉讼制度是由多种原因造成的。对于这一点，笔者已经做了分析。但是，如果把 "刑民分离并没有改变导致 "执行困难 "，那么这种独立于刑事诉讼之外的民事诉讼如何摆脱 "执行困难 "？

例如，执行附带民事判决的困难在很大程度上与法院 未及时采取查封、冻结等财产保全措施，导致被告 有赔偿能力的家庭成员采取藏匿、转移财产等行为逃避赔偿义务。这与现行的刑事司法制度密切相关。那么, "刑民分离解决这个问题？事实上，无论被害人在刑事诉讼结束后选择附带民事诉讼程序还是独立的民事诉讼程序，都将面临同一个问题:法院 美国参与民事诉讼的时间太晚，以至于调查被告的最佳时机 的补偿能力丧失。难以有效采取查封、扣押、冻结等财产保全措施，也无法对那些陷入困境、急需救助的被害人采取有效的先予执行措施。而且，面对那些可能隐匿、转移财产、逃避民事赔偿责任的被告人，如果法院仍然像往常一样采取消极不作为，不实施司法拘留、搜查、查封等强制措施，那么 "刑民分离将面临严重的执行困难，就像目前的模式 "面前的惩罚。因为执行上的困难也是建议 "刑民分离模型，这种改革思路有多大的正当性？

当然，那些提倡 "刑民分离能对 "刑民分离，即在刑事案件立案之前，允许被害人先向法院提起独立的民事诉讼。根据这一理念，民事法院接受受害人 的侵权赔偿请求完全按照民事诉讼程序进行，无论是否启动刑事诉讼程序，并采取财产保全、先予执行等多种保障措施。对隐匿、转移财产的被告人，还可以采取司法拘留等强制措施，必要时可以按照拒不执行判决罪追究刑事责任。理论上，这样的系统设计似乎完全避免了 "执行困难 "附带民事诉讼制度带来的。

应当承认，被害人在刑事诉讼开始前提起民事诉讼，可以在一定程度上解决刑事与民事诉讼的，也解决了长期困扰法院的赔偿范围、赔偿标准、财产保全和先予执行等问题。但是，如果法院在刑事判决形成之前就解决了民事赔偿问题，那么这个民事判决所认定的案件事实对刑事法院认定犯罪事实是否具有约束力？如果具有约束力，那么，刑事法院一旦审理后发现民事判决存在事实认定错误，是否应该容忍其存在而不予纠正？如果不具有约束力，那么一旦刑事法院对同一案件的事实作出与民事判决完全不一致的判决结论，isn 这不就等于同一个案件有两个相互矛盾的判决吗？此外，在刑事审判后，一旦法院认定被告没有犯罪行为或被告 的犯罪行为属于 "冤假错案，那么法院已经作出的民事判决只能通过再审来撤销，受害人获得的民事赔偿只能通过执行的恢复原状。这显然会造成民事法律关系处于不同程度的不确定状态。

四是 "将人置于惩罚之前

如果 "面前的惩罚现实中已经陷入了前所未有的危机，而 "刑民分离法学界提出的过于超前，那么司法实务界就采取了现实的、渐进的改革策略，并将有效摆脱困境作为首要任务。。近年来，为了避免 "空洞的判断 "附带民事诉讼，法院都以调解为主。在这种调解中，一种程序模式 "将人置于惩罚之前这成为法院克服传统诉讼模式缺陷的一种新的程序选择把惩罚放在人们面前。

[26]

所谓的 "面前的惩罚模型不是传统 "面前的惩罚模型。首先，这是一种与调解密切相关的程序模式。法院促成受害方与被告达成民事赔偿协议，督促被告及时履行赔偿义务，是适用该模式的前提条件；其次，在刑事判决形成之前进行民事调解，使被告先履行民事赔偿义务，法院再对被告的刑事责任作出判决；第三，作为该模式的核心环节，法院对与被害方达成赔偿协议并积极履行赔偿义务的被告人适当从轻量刑，使被告人获得一定的 "优惠 "因积极赔偿而量刑，同时使那些拒不履行赔偿义务的被告人无法获得较轻的量刑，甚至可能被判较重的刑。(27)这样，在刑事附带民事诉讼制度没有实质性改革的情况下，法院在司法实践中创造了附带民事诉讼的新模式。在接下来的讨论中，笔者将首先分析这种程序模式的初衷，然后评论这种程序模式所面临的理论争议。

(一)出现 "先民后刑模型

amp模式的出现以民为先，惩之而后快是我国法院秉承务实理念解决附带民事诉讼问题的结果。在这种模式出现之前，法院已经采取了一些功利的对策。例如，为了避免 "空洞的判断 "，法院一般根据被告 的补偿能力。(28)是否支持被害人 的民事赔偿请求只取决于被告是否有赔偿能力，或者是否根据被告确定民事赔偿数额 的补偿能力。这种过于迁就现实的判决，未必能减轻法院的压力。因为受害人可能会因为法院不能支持民事赔偿请求而质疑法院的公正性，甚至走上上诉、之路。再比如，为了解决 "执行困难 "对于附带民事判决，一些地方法院也探索和实行了 "国家受害者司法援助系统；"近年来。许多人对这种带有 性质的司法救助制度寄予厚望国家赔偿与补偿并将其作为解决我国附带民事诉讼问题的根本途径。然而，实践证明，这种司法协助带有 "拯救穷人只能用于解决极少数被害人的经济赔偿问题，而对于大多数陷入执行困境的附带民事案件，显然是没有用的。(29)此外，对于被告人拒不执行附带民事判决的案件，法院只提供少量的司法救助。；对于那些走上上诉和之路的受害者，因为他们可以 得不到民事赔偿的，优先给予救助。这种由法院根据自身需要选择救助对象的救助制度，注定无法保障刑事被害人获得平等的救助机会，违背了形式正义的基本原则。

为了解决附带民事判决执行难的问题，我国法院越来越重视附带民事案件的调解解决。然而，刑事法官要成功促使被告人和受害方达成调解协议，仍将面临诸多困难。传统的 "面前的惩罚不利于调解协议的达成。例如，在原始模式下，法院 美国的审判工作侧重于定罪量刑问题，只有在确定被告人的刑事责任后，才能处理附带民事诉讼问题。然而，在大多数情况下，刑事法官不调查被告 的财产状况和赔偿能力，很少采取查封、扣押等保护措施。附带民事赔偿的处理主要集中在法院审理上。可想而知，在这个相对短暂的审判过程中，如果不做必要的准备，刑事法官要促使双方达成调解协议将是极其困难的。又如，法院完全根据犯罪事实定罪量刑，被告人就失去了履行民事赔偿义务的基本动力。尤其是在意识到赔偿与否不会影响量刑结果后，被告人及其近亲属会想方设法转移、隐匿财产，拒绝接受任何调解方案。再比如，受害方通常渴望寻求惩罚的正义，要求法院尽可能做出最重的刑事处罚，也有获得尽可能高的民事赔偿的愿望。在法院已经作出刑事判决的情况下，受害方坚信被告已经构成犯罪，一般不愿意在赔偿金额上做过多妥协，这也增加了达成调解协议的难度。

[30]

2000年，最高法院在司法解释中首次将民事赔偿与量刑挂钩，允许各级法院考虑被告 标准普尔对受害者的赔偿。;物质损失和损失as "量刑情节与量刑建议。(31)与传统的 "面前的惩罚，这一司法解释不仅摒弃了定罪量刑独立于民事赔偿的立场，也不再坚持先解决刑事问题再解决民事赔偿问题的。可以说，根据被告人确定量刑的种类和幅度；;履行民事赔偿义务是近年来法院为解决附带民事诉讼问题而采取的最大改革措施。

为了改变被告 美国的民事赔偿转化为较轻的刑期，法院必须先解决民事赔偿的问题，然后再对被告进行刑事判决。否则，民事赔偿与从轻量刑之间的实体转换可能无法完成。为了达到最佳的调解效果，法院需要在调解之前建立一些程序机制，让法院在做出定罪量刑的最终判决之前，通过各种手段加大调解力度。这将被调整。量刑前解决正是这种模式的程序保障将人置于惩罚之前发挥它的作用。从目前我国地方法院开展附带民事调解的时间来看，我国附带民事调解的程序机制还不完善以人为本，后罚 "实际上可以细分为三种类型:一种是在法院审判前对附带民事部分进行调解，也就是所谓的 "审前调解；"二是刑事审判程序结束后，刑事法院组织双方就附带民事赔偿问题进行调解，调解程序结束后再确定被告人的最终量刑结果；第三，对于没有达成赔偿协议，没有履行赔偿义务的被告人，刑事法院虽然没有作出从轻判决的裁定，但还是给了被告人获得从轻处罚的机会:对于在刑罚执行期间履行了赔偿义务的被告人，法院也可以作出减刑假释的裁定。

在现行附带民事诉讼制度没有大的调整的情况下，刑事附带民事诉讼的模式是 "以人为本，后罚 "从根本上改变了受害方和被告方对民事赔偿问题的态度，也使法院在处理附带民事案件中掌握了主动权。事实上，传统的 "首先是惩罚，然后是人导致了 "执行困难 "和 "空句 "，这几乎已经成为一个 "噩梦 "对所有的受害者来说也是他们努力避免的结果。如果受害方坚持 "漫天要价一味的，或者在民事赔偿的标准上不做任何妥协，只能迫使法院在附带民事诉讼的问题上做出判决，其民事赔偿的实现也因此变得遥遥无期。相反，如果做一些适当的妥协，减少我们的赔偿要求，法院可能会说服被告与受害方达成赔偿协议，民事赔偿问题也就不难解决了。什么？;更重要的是，这种民事赔偿协议的达成往往会促使被告在刑事判决形成之前支付赔偿金，这样法院就不会再为 "执行困难 "受害方的赔偿请求将顺利实现。同时，通过接受调解协议，受害方一般会得到一个满意的赔偿结果。与法院通过判决给予赔偿相比，这种调解的赔偿金额和标准会有一定程度的提高。当然，在调解的过程中，法院通常会动员被告人认罪悔罪，甚至会向受害方赔礼道歉，真诚道歉。这些努力往往会削弱受害方的反抗，促使其顺利接受法院 美国的调解计划，并不再持有异议，法院 即将到来的从轻判决。

[32]

对于被告，模式 "以人为本，后罚 "提供了一种激励机制:如果你积极履行你的民事赔偿义务，你可以得到一个从轻判决的机会，这 "优惠 "量刑有一定的奖励作用；如果没有对受害方进行全额经济赔偿，法院不会从轻判决，甚至可能从重处罚。这种 "严格 "在量刑上实际上具有明显的惩罚效果。通常情况下，被告人及其近亲属会仔细权衡利弊，在附带民事赔偿问题上采取不同程度的态度。积极的态度。考虑到我国刑法规定的量刑幅度普遍较大从轻判决 "意味着法院可以在量刑幅度的中点和最低刑之间选择一个合适的刑罚，这对被告人无疑是有吸引力的。此外，在以下三种情况下，结果 "从轻处罚 "也会使被告受到实质性的 "宽恕与宽恕:一是对可能判处三年以下有期徒刑的案件，法院适用缓刑、免刑等非监禁刑；二是在可能判处死刑的案件中，法院将死刑减为缓期两年执行甚至无期徒刑；第三，在法定最低刑罚为三年的情况下。;监禁，法院会根据最低刑罚幅度量刑，甚至适用缓刑。以上三种 "轻判 "通常会极大地刺激被告。;美国民众对民事赔偿的热情促使他们采取各种举措履行赔偿义务，以寻求最佳的量刑结果。(33)在传统的 "先刑后民，各种推诿、转移财产、抗拒执行的情况都消失了。而是想尽办法筹集资金，找亲戚朋友借钱，不惜一切代价满足受害方的赔偿要求。有些被告即使真的没有赔偿能力，也会动员近亲属尽力提供赔偿。原来，根据现行民事诉讼法的规定，一些近亲属不承担 "法定 "民事赔偿义务，没有了 "主体资格与认证民事被告。但为了帮助被告获得相对理想的量刑结果，他们还是参与提供民事赔偿。(34)这样，刑事法官在附带民事调解中就掌握了主动权，调解协议的达成就变得容易多了。

对于法院来说，通过将民事赔偿与从轻处罚紧密挂钩，有效解决了过去被告人与受害方之间的僵局，激发了他们达成民事赔偿协议的积极性。法院不需要进行任何实质性的制度改革就能达到理想的诉讼效果，有效避免了原有附带民事诉讼模式带来的诸多风险。(35)与判决结案相比，调解有以下明显优势:第一，受害方一旦与被告达成赔偿协议，一般会心甘情愿地接受这一赔偿标准，而不会质疑赔偿标准的合理性，可以避免 "精神损害赔偿， "死亡赔偿和 "残疾补偿及赔偿目前无法解决的问题；其次，被告一旦接受民事赔偿协议，通常会积极履行这一赔偿协议，使受害人能够及时得到相对满意的经济补偿，这在很大程度上避免了法院 的判断关闭方法，从而避免了 "执行困难 "第三，对于法院来说，通过促使双方达成赔偿协议，被告 s的赔偿能力无需专门考察，财产保全、先予执行等令人费解的保障措施不再构成制度障碍。可以说，将民事赔偿转化为 "从轻判决的情况法院可以摆脱附带民事诉讼的困境，既维护了司法的尊严和气派，又在附带民事诉讼中赢得了更大的主动权。

(B ) "先民后刑模型。

按照 "将人置于惩罚之前解决 amp的问题执行困难 "刑事附带民事判决虽然在司法实践中取得了一定的积极成果，但在理论上却引起了争议。在支持者看来，被害人在法院作出刑事判决之前，采取民事赔偿抵消刑事处罚的获得经济赔偿，可以最大限度地减少被害人的损失，使其不仅在经济上获得相对满意的赔偿数额，而且在精神上得到不同程度的安慰，从而降低犯罪造成的社会危害程度。(36)同时，被告 s的认罪悔罪行为一般是法院从轻处罚的前提条件，被告人积极赔偿被害人经济损失，本身就是认罪悔罪、弥补犯罪后果的重要表现。而且法院通过调解，促使被告人在刑事判决宣告前达成赔偿协议，履行赔偿义务，使陷入困境的被害人解除了身心创伤，避免了矛盾的进一步激化，使因犯罪而受损的社会关系得到及时修复。(37)无论如何，这些积极影响是法院判处较轻刑罚的充分理由。

在一些法官看来将人置于惩罚之前是司法实践中大量附带民事案件中止执行的困境引发的变革。从根本上说，这种 "以民为先，惩之而后快促进了被害人与被告人之间矛盾的解决和关系的和谐，这表明被告人 s的认罪悔罪、赔礼道歉、真诚悔罪、民事赔偿，明显减轻了刑事危害程度。对负有民事赔偿义务的被告人从轻判处，理论上是可以理解的。

[38]

反对者嘲笑 "祖先之后的惩罚，特别是法院将民事赔偿作为从轻处罚的理由的，如 "赔钱减刑 "和 "用金钱和金钱来弥补惩罚，类似于 "议付行 "古代的制度。这种判断破坏了 的原则法律面前人人平等，使得可能犯了同一罪行的两个被告人因经济能力和赔偿效果不同而受到不适当的对待。特别是两个犯有同样严重罪行的被告人，仅仅因为是否赔偿被害人经济损失，就分别被判处死刑立即执行和死刑缓期执行，或者被判处死刑和非死刑。无论如何，这背离了基本的司法公正规范。(39)反对者指出，将民事赔偿与刑事处罚相抵消的做法使赔偿变成了 "生活和金钱，这导致大量富裕的被告被从轻判处甚至判处非监禁的赔偿，这将导致纵容犯罪行为，甚至鼓励 "傲慢与自大罪犯的名单。反对者还指出，在刑法中，法定刑 "可以从轻处罚 "在剧情中，没有 "对受害者的赔偿。;损失与收益一点也不。同时，根据刑事诉讼法的相关规定，赔偿被害人因犯罪行为遭受的经济损失是被告人的法定义务。既然是a "法律义务与责任，应该无条件履行。怎么能算是a "谈判筹码 "为了从轻处罚？刑事附带民事诉讼的司法标准应该是 "刑事归刑事，民事归民事，而且两者不应混为一谈，更不能以民事赔偿作为刑事量刑的依据。因此，即使 "对受害者的赔偿。;损失与收益被认为是一个 "从轻处罚情节；"在法官 的判断力，这是太 "免费 "。

[40]

那些反对 "以人为本，后罚 "也认为法院采用 "以人为本，后罚 "可能是好的，旨在防止刑事附带民事判决成为一个 "法律空白 "维护受害者的利益。但是，要防止刑事附带民事判决成为一种 "法律空白 "，当务之急不是让 "补偿打火机及配件，而是增加 "强制执行 "附带民事判决。许多案例表明，如果法院不做出从轻判决的承诺，大多数被告及其近亲属表示他们没有钱赔偿甚至 "有能力补偿 "。但在法院作出从轻量刑的承诺，且有对其他被告人从轻量刑的做法后，被告人会表示同意赔偿的意思，并想尽一切办法履行赔偿义务，甚至尽可能满足受害方提出的高额赔偿要求。(41)这清楚地表明法院存在问题 这种执行和诉讼保全仍有改进的空间。不仅如此，有人认为，鉴于刑事赔偿与民事赔偿相抵实践中存在的问题太多，这种 "将人置于惩罚之前作为权宜之计或许可以接受，但从长远来看，解决附带民事赔偿问题的出路应该是建立国家赔偿制度。目前，各地司法机关试行的被害人司法救助制度就是对这种国家赔偿制度的有益探索。被告人无力赔偿或者拒绝承担赔偿义务的，法院应当尽可能给予被害人国家赔偿。

[42]

面对关于 "将人置于惩罚之前，作者并不想简单的判断对错。事实上，一项制度、实践或改革方案的合法性一般可以从两个角度来判断:一是内在合法性，即是否符合某种价值理念和法理；二是外部有用性，即是否取得了一些积极的社会效果。显然，在后一个方面，模式 "面前的惩罚确实比传统的 模式有优势面前的惩罚。无论是被告 被害人的供述和真诚悔罪，被害人获得的赔偿和安慰，被害人与被告人矛盾的解决和关系的修复，或者当事人放弃申诉、上诉、的途径，法院的救济 办案压力的加大，司法公信力的提高，都说明 "第一 "的影响之后的惩罚由 "各方受益 "从这种满足各方当事人诉讼利益的积极效果来看, "以人为本，后罚 "采用 美国的司法实践可以与美国的辩诉交易制度相比较。

[43]

然而，在内部合法性问题上, "先民后刑确实面临着理论上的争议。到目前为止，支持 "将人置于惩罚之前必须回答为什么民事赔偿具有 "抵消和刑事处罚。刑事附带民事诉讼毕竟属于复合诉讼形式，其逻辑前提是同一犯罪行为带来社会危害和私人侵权的双重实体后果，由此也导致刑事和民事侵权诉讼的双重诉讼结果。但是，刑事和民事诉讼毕竟属于两种相对独立的诉讼形式。前者旨在解决定罪量刑问题，旨在确定被告人的刑事责任，后者侧重于解决被告人的民事赔偿问题。在原始意义上，定罪量刑是国家对犯罪的社会危害后果的一种回应，而民事赔偿是国家对犯罪的民事侵权后果的一种回应。被告 s对民事侵权后果的赔偿不足以抵消其刑事责任，正如法院对被告的定罪量刑结果不足以抵消被告 美国的民事赔偿义务。从这个观点出发，一些人主张 "罪犯属于罪犯，公民属于公民，这确实是合理的。

然后，是不是 这种模式有内在的合法性吗？"以人为本，后罚 "？答案也是否定的，民事侵权诉讼和刑事虽然相对独立，但毕竟是紧密联系的。它们都来源于同一犯罪行为，一般犯罪事实和侵权事实都要通过同一诉讼程序来认定。考虑到被告 认罪悔罪、自首、立功等。都可能是法庭的情况。;的从轻判决，被告 美国在附带民事诉讼过程中的积极赔偿行为，体现了被告人 的认罪和悔罪，弥补了他的刑事过失，很难不被视为一 "从轻判决 "考虑到民事赔偿可以减少被害人的损失，减轻被害人及其近亲属的身心创伤，化解双方矛盾，促进社会和谐，这不能不视为被告人通过赔偿减轻刑事危害程度的表现，也体现了被告人 愿意回归社会，避免再次犯罪。此外，在司法实践中，被告 美国主动返还赃款赃物被认为是无可争议的事实酌情减轻处罚情节。这种返还赃款赃物的行为与赔偿被害人经济损失的行为相比，除了返还和赔偿的对象不同之外，本质区别是什么？显然，被告 其履行民事赔偿义务很大程度上是由于减轻了社会危害，有认罪悔罪表现，具有从轻处罚的刑法基础。这充分说明民事侵权诉讼是依附于刑事制度的在这种情况下，这两起诉讼不可能完全独立，但必然有着密切的联系。民事赔偿行为可以转化为法院从轻处罚的理由，也具有内在的正当性。

至于 amp的问题法律面前人人平等，笔者认为只要有充分的理由，适当的区别对待不是问题。事实上，当被告犯同样的罪被区别对待，怎么会发生在民事赔偿问题上？由于贫富不均，两名相同被告委托的辩护律师水平相差甚远，导致一名被告的辩护效果大大超过另一名被告；一名被告人因贫困无力缴纳取保候审保证金，不得不被取保候审，而另一名涉嫌犯有相同罪行的被告人因家境富裕，缴纳了保证金，从而获得取保候审...这种区别对待在几乎所有国家的刑事诉讼中都很普遍，迄今为止还没有一个国家能够完全消除这种区别对待差别待遇。就民事赔偿问题而言，不能一概而论，提供民事赔偿的被告人和不提供民事赔偿的被告人在量刑上是否可以区别对待。具体来说，如果一个被告积极履行民事赔偿义务，而另一个有赔偿能力的被告拒绝履行这一义务，我们当然可以认为前者造成的社会危害程度降低了，被告有悔罪表现，而后一个被告没有这些情况。法院对前者从轻判决也是有道理的。而且，法院甚至可以对后一被告加重处罚，以示对其拒不履行赔偿义务的惩罚。但是，如果一个被告没有民事赔偿能力，没有能力赔偿被告 的经济损失后找亲戚朋友、向各方借款，而另一被告积极履行了赔偿义务，法院当然不应该对前者从重处罚，但为什么不对后者从轻量刑呢？因为这种从轻处罚意味着更大程度上奖励了赔偿者。

以上对 模式的致歉评论以人为本，后罚 "并不是要强调这种模式是完美的，而是要指出这种模式的内在合法性确实存在一定的理论争议，也可以从不同的角度进行评价。然而，在内部合法性争议的情况下，我们可以更加关注 模式的社会效果将人置于惩罚之前。如果这种模式对解决当前刑事附带民事诉讼制度的主要问题有积极作用，那么我们不妨接受这种模式，对其运行效果进行长期深入的观察。在未来，如果我们能够找到一种在内部正当性上更有优势的新机制，并且能够证明这种新机制对解决附带民事诉讼问题有更好的效果，那么这种基于现实考量的实用程序模式将很可能寿终正寝。

动词 （v:

[1]参见陈怀友:，，《刑事审判要览》，第2集，法律出版社。出版社，2003年，第71页或以下。另见《《关于刑事自诉和附带民事诉讼案件调解情况的调研报告》与《刑事审判要览》:薛剑祥》第9集，法律出版社2005年版，第136页。

[2]广东佛山中级法院；;美国法院课题组:《刑事附带民事诉讼案件审理与执行情况的调查报告》，《法律适用》，2008年第7期。

[3]参见:《《打破“先刑后民”，让司法价值回归》回声报》2005年1月6日在的报道。

[4]参见高耀生等人:《聚焦刑事附带民事诉讼》，《法制资讯》 2008年2月29日。

[5]陈伟:《先民后刑，宽严相济：繁峙刑事审判最大限度增加和谐因素》，《法院报》 2008年9月17日。

[6]参见

[德]克劳斯·罗辛:《《德国刑事诉讼法》》，吴立奇译，省三民出版社，1998年，第646页以下

[7]参见

[法]卡斯顿·斯特凡尼等译，《法国刑事诉讼法精义》，罗结珍译，政法大学出版社1998年版，第112页。

[8]见上文。

[6]，克劳斯·罗可辛著。

[9]参见《《何以刑事附带民事诉讼判决几乎不能执行》回声报》2008年2月29日。

[10]参见《《附带民事诉讼的程序实务问题研究》:《刑事审判要览》将军张素莲》第12集，法律出版社2006年版，第1页。

[11]参见《关于刑事附带民事诉讼范围问题的规定》，最高法院；;美国法院，2000年12月13日颁布，2000年12月19日实施。

[12]见上文。

[9]刘庆峰。当然，有些法院采用了 "死亡赔偿没有统一的补偿标准。见《刑事附带民事案件：四大“难点”亟待破解》，梁建军和其他人。

[13]参见王九川:《关于刑事附带民事诉讼问题的几点看法》回声报22-@ .com 2008年2月29日。

[14]参见、郭久辉:《刑事附带民事赔偿，为何屡成空判？》，《新华每日电讯》 2007年8月5日。

[15]参见谭佳龙:《刑事附带民事赔偿执行难，如何解决法学界看法不一》，《经济周刊》 2007年12月3日。[14]见前面的引文。

[12]梁建军等人。

[17]参见:《对附带民事诉讼案件可考虑诉前财产调查》，《检察日报》，2008年10月6日。

[18]江苏省高院；;美国法院刑事一庭:《关于刑事附带民事诉讼若干问题之研究》，《刑事审判要览》，总第5集，法律出版社，2004年，第122页。

[19)飞:回声报-@ .com，2008年4月1日。参见《平息多方矛盾的有效举措一哈尔滨刑事附带民事案件调解工作调查》，李飞，《法院报》，2007年9月11日。

[20]上文引用

[17]张金海。(21)参见庞:《刑事法杂志》，2004年第5期。(22)前言

[4]，高耀生等.(23)《检察日报》李瑟娥郭敏2007年2月1日。(24)参见张虎林:《略论附带民事诉讼中的几个问题》，《法院报》，2003年8月11日。(25)2008年10月23-24日，北京，一位来自马萨诸塞州的法官展示了一个已经审理过的刑事案件的量刑听证程序。法官最终判处被告30个月监禁。;监禁，在被告服刑6个月后，改为缓刑，即24个月 减刑，缓刑三年。但被告人在缓刑考验期内必须符合以下三个条件:一是接受并完成第一阶段的酒精和药物治疗；二是接受随机尿检和呼气测试；第三是赔偿受害者。;医疗费和误工费。如果被告人违反上述任何一项条件，缓刑部门有权要求法院重新监禁他。(26)参见林伟:《力促当庭履行——福建长泰法院加强调解工作调查》，《法院报》 2007年12月11日。(27)前言

[15]陈伟文。(28)最高法院副院长张军；;美国法院明确要求 "调解不成，必须作出判决时，被告 应充分考虑被执行人的实际赔偿能力和可供执行的财产状况，尽量避免空洞判断。参见薛永秀:法院网，2007年7月4日。(29)如最早建立受害者救助机制的山东省淄博市，2004年至2007年，仅8名受害者就获得救助共计22万元。 "刑事受害者财政援助基金最初在本市设立的总规模为30万元。从2004年到2005年底，淄博市中级法院仍有703件附带民事判决；;受害者实际接受司法援助的比例不到2%。再比如，根据广东省高院的统计。;在美国法院，广东省75%的附带民事判决近年来没有得到执行。截至2006年底，广东省无法执行的刑事被害人赔偿金额达数亿元。据保守估计，如果实行国家赔偿制度，为所有未执行的附带民事判决所涉及的被害人提供司法救助，仅广东省财政每年就要拨款10亿元。尹倩

[14]，胡金武等人；尹倩

[15]，谈贾龙文。(30)参见张慧宁等:《法院报》 2008年1月22日。(31)参见前面的引文。

[11]，最高 美国法院规定。(三十二)前言

[19]李，。(33)参见潘:《广州日报》 2007年2月27日。(34)参见《法庭里的春天--一起刑事附带民事赔偿案调查手记》,《回声报》49-@ .com，2004年4月15日。(三十五)前言

[19]李，。(36)《刑事附带民事诉讼若干争议问题研究》洪江:《法制资讯》 2008年2月29日。(37)参见邵世兴:《贯彻宽严相济刑事政策应注意民事责任的承担》，《检察日报》 2008年5月30日。(38)前引(33)，潘·。(39)参见魏宏展和:《刑事附带民事案件调解对量刑的影响》，《法院报》，2008年9月10日。(40)见前引(23)，李国民。(41)同上。(42)前言

[15]，谈贾龙文。(43)刑事和解与美国辩诉交易的比较分析，参见《刑事诉讼的模式》陈瑞华法律出版社2008年版第二章。