医患的根源在于我们长期以来对其本质的误解。随着相互参与成为医患关系的理想模式，迫切需要进行立法改革。本文在分析医患关系本质的基础上，旨在通过医疗合同的制度设计，为医患双方提供一个平等对话的平台，从而遏制医疗纠纷。关键词:医患关系；医疗纠纷；医疗合同分类号:D923.6文件识别码:A在的传统文化中，看病称为求医，字 "寻找 "深刻地反映了病人的位置。如今，这种旧观念已经被现代医学所抛弃，理想的医患关系模式已经从主动-被动、引导-合作转变为现代所倡导的共同参与。在这种模式中，医患双方拥有大致相同的主动权和权利，相互依存，共同参与医疗的决策和实施。然而，目前立法规范的缺失导致这一模式的规制失灵，也无法遏制层出不穷的医疗纠纷。此时，以平等为本质的医疗合同立法亟待提上日程。一、研究现状及对几个学说的质疑:我国1999年3月颁布的《《合同法》》(以下简称《《合同法》》)没有规定医疗合同，其他调整医患关系的民事立法也尚未。只有相关的行政和刑事规定(如《执业医师法》和《医疗事故处理办法》)比较明确，理论上也只有一些零星的、不系统的论述。有些学者只是明确医疗服务和交通、邮政、电信等服务被列为公共服务的一种类型。[1]最多只是将医疗合同定义为一种提供非经济服务的合同，很少有系统完整的论述。这种认知的缺失必然导致医疗实践缺乏调整。笔者经过调查发现，这一困境的症结在于医患关系的界定。从医学的角度来看，医患关系是医生和患者在诊疗过程中的一种特定的治愈关系。从法律的角度来看，学者们众说纷纭，概括起来有四种学说:(1) "公共福利理论与实践。许多学者都持这种理论。这种观点主要是基于长期实行计划体制 建国以来美国的医疗卫生事业。;中华。医院 美国的资金由财政维持，低廉的医疗费用使医院 美国人承担医疗风险的能力很低。医患关系不完全是契约关系，医生对医院负责而不是对患者负责。也就是说，大多数医疗机构都是公立非营利性机构，有一定的补贴，对服务价格有严格的限制，福利性较强。医疗机构不是一般意义上的经营者，医患关系应由行政法调整。。[2](2) "医疗消费理论与实践。也就是说，病人 她去医院是一种行为接受服务和服务医院参与了 "提供服务和服务，所以医患关系是消费者和经营者的关系。因为:①病人 医疗属于 "生活消费与消费并且是一个 "必要的 "生存消费。消费者消费商品或接受服务是为了满足自身生存发展的心理和生理需求，当然也包括医疗服务，因为生命健康是人类存在的基础。②《消费者权益保》规定的保护弱者原则最接近保护患者原则。;没有专门法律保护病人的权益。;目前在的权益。将医患关系纳入《消法》的调整范围，不仅符合我国医患关系的现状，也符合适度保护弱者的现代法律精神，实际上也符合《消法》的立法本意。[3](3) "侵权理论与实践。该理论的倡导者认为，医疗卫生事业属于社会公益事业，医疗单位与患者之间不存在平等的契约关系。医务人员的职责和权力是基于法律或相关规定，而非当事人约定的结果，不能依据约定免除医务人员的责任。因此，医疗单位与患者、医务人员与患者之间不存在合同关系的过失造成患者身体损害，构成侵权。而且侵权产生的赔偿范围包括金钱赔偿、精神损害赔偿等。，比违约责任的范围更广，有利于加强对受害人的保护。另外，如果受害人对医疗单位有债务，比如医药费、住院费等，提起侵权诉讼更有利，因为根据民法原理，侵权人不得以其侵权行为所产生的债务抵销其对受害人的侵权行为。虽然医患之间存在协议，但医患关系以及由此关系产生的相应义务并不完全取决于合同法原则，由此产生的纠纷受侵权行为法管辖。[4](4) "医疗契约理论与实践。持这种观点的人认为，合同是双方当事人以产生债务为目的，表达相反意思并趋于一致的法律行为。当患者按照规定到医院支付医疗费用，医院接受医疗并同意为其提供医疗服务，那么就达成了医疗服务合同关系，即患者挂号是合同法上的要约，医疗机构出具挂号单作为承诺。如果医院不提供与医学科技水平相对应的医疗服务，就是违约。而且医疗合同是一种非典型合同(即匿名合同)，法律对其名称和规则没有明确规定。[5]要确定上述四种理论哪个是对的，哪个是错的，是极其困难的。然而，就作者而言，他更倾向于 "医疗契约理论与实践，但在一些具体环节上并不完全相同，这将在本文第三部分阐述。理论(1)、(2)、(3)都有不尽人意的疑点，分析如下:第一，在 "公共福利理论与实践，就目前的医疗机构改革而言，医疗单位还是完全的福利性、公益业单位吗？部长张2001年。2月15日的全国卫生工作会议上指出，新的一年，医药卫生将在五个方面实现重点突破，其中之一就是完成医疗机构分类管理，妥善处理营利性和非营利性医疗机构分开管理的相关政策问题。[6]从目前医疗的趋势可以看出，营利性医疗服务机构的收费将接近或基本体现医疗技术服务的价值。即使是非盈利的医疗机构，它们的运作资金也来自国家 美国的财政拨款，最终来自纳税人。这种看似不直接的交换关系背后其实是一种平等的交换关系。基于此，医患关系应该是一种平等的民事法律关系，这种 "公共福利理论与实践无视这一客观事实，用行政法来调整。如果不顾近几年改革的变化，一味强调医疗单位的福利性质，以此来减轻或免除医疗单位在医疗纠纷中的赔偿责任，这不仅违背了我国法律的精神实质，在道德上也是极不公平的。其次，在 "医疗消费理论与实践，患者属于消费者吗？学术界仍处于反复争论的不确定状态。虽然有一系列保护患者作为消费者的法律法规，如《浙江省实施〈消费者权益保〉办法》在九届人大二十三次会议上将患者列入消费者行列；;浙江省人大于2000年10月29日通过，并规定患者应享有知情权、隐私权和赔偿权[4]，这种做法只能是短期的。因为把医患关系等同于一般的经营者和消费者的关系是不合适的，毕竟由于科技发展的限制，医学上还有很多不被认识的领域，医学专家对一些疾病还是束手无策。另外，患者个体差异很大，同样的诊疗方法也可能产生不同的结果。即使是医德好、医术高的医生治疗的患者，也可能因为各种原因，出现与医患双方预期不一致的结果，甚至出现医疗事故。因此，医疗活动有其特殊的内在规律和高风险。医疗事故和医疗纠纷的发生非常复杂，所有的医疗纠纷都不应该完全等同于对消费者的损害。;因一般商品质量或其他违规行为造成的权益。此外，根据它的想法，一个医生 美国的产品或服务应该符合一定的标准，并为其产品或服务提供一定的保证--就像许多商品一样三包。但这很难，因为医生很难准确预测治疗的后果。很多时候，治疗可以 不要让疾病好转，它可以 不能防止其复发，因此患者不能支付或向医生要求赔偿，这显然是不公平的。第三，在 "侵权理论与实践，传统的侵权理论能否完全适用于医疗纠纷？基于医疗领域的未知性，医生在提供服务的过程中对患者造成人身伤害。财产损失难以避免，但医务人员为了逃避责任，在实践中经常为医疗事故找借口。根据传统的侵权理论，应由受害人承担举证责任，但基于医疗领域的特殊性，患者和医疗机构的举证责任应由受害人承担缺乏相关专业知识，导致他的证明能力与医生严重不对称。虽然特殊侵权理论的演变使医院承担了大部分的举证责任，即举证责任倒置，但它仍属于主观归责的范畴，而患者 s对专业技术领域近乎无知，使得他(她)无法质疑医院的一些具体证明环节，他(她)的权益依然无法获得。同时，根据《民法通则》的规定，在侵权责任中，人身损害赔偿请求的诉讼时效较短，只有一年，在处理医疗纠纷的实践中可能仍然较短。此外，因为负责任的原则自己的行为是在其中进行的，医疗方作为加害方，一般只对自己的过错造成的损害后果承担责任，而对第三人的行为造成的损害不承担责任，这可能会大大增加受害患者的赔偿风险。在我看来，鉴于医患关系本身的特殊性，很可能很难简单套用任何一种理论。医患地位平等的理念越来越被学术界所认可，这为将医患关系界定为平等的合同关系提供了理论基础，并得到了大陆法系许多国家和地区的立法和司法实践的肯定。因此，医患关系可以定义为医疗合同，医生违反了就要承担违约责任。但是，如果医疗责任的性质仅限于违反合同，对受害者的保护和赔偿将受到损害。;权益仍然不足。我们还应该在立法上承认请求权竞合的存在，允许被害人在诉讼中选择对自己有利的诉因医疗契约理论与实践和 "侵权理论与实践，尊重他们对自身权益的自由处置，还原民法作为权利法的本来面目，减少强制法的色彩。因此，不妨将医患关系的性质界定为民事合同，并以此为研究基点，建立以医疗合同立法为主体、侵权法为辅助的系统的医疗纠纷预防体系，为其原发性遏制提供制度基础。为了 "医疗消费理论与实践，其倡导者只对《消费者权益保》体现的保护弱者的精神感兴趣。只要在医疗合同立法中体现这一点，就可以一举两得:既保护了患者的权益，又克服了医疗合同的一些缺陷消费理论与实践。诚然，有些人可能会质疑合同中医患双方的权利义务如何界定，是否只能通过合同法的原则才能有效保护当事人的权利。这是本文的重点之一，下文将有所揭示。第二，立法意义:该法克服其他学说固有缺陷的意义；"医疗契约理论与实践在于尽可能从根本上遏制不必要的医疗。纠纷，为了解决医疗纠纷，寻求社会成本更低、效率更高的解决渠道。从前面的论述可以知道，只有承认医疗合同理论，并对其进行立法构建，责任竞合才能从理论上成为现实(只有侵权没有违约的情况下不存在责任竞合的可能)，即赋予患者选择权，从而保证患者的利益。至于什么是医疗纠纷，权威观点认为，医疗纠纷是指在诊疗护理过程中，患者及其家属与医疗单位对不良后果及其原因有不同认识，并提交卫生行政部门或司法机关处理而引起的纠纷。[7]但笔者更倾向于赋予其更宽泛的含义，即它是医患双方对医院的医疗服务行为产生分歧而引发的纠纷。原因包括医疗事故、医疗差错、医疗事故、并发症和医疗质量，医疗事故是其主要组成部分。医疗纠纷可分为两类:医源性纠纷和非医源性纠纷。①据资料显示，现实中的纠纷大多集中在前者，即来自医务人员的纠纷，而非医源性纠纷，由于中医在现实中的强势地位，在提供证据或其他环节上享有更多优势，处理由此引发的纠纷并没有太大问题。虽然医源性纠纷的产生在很大意义上与医生的技术水平和医院的护理水平有很大关系(这两个因素都是技术问题，将其归入医学的研究领域更为合适)，但更为根本的是对处于优势地位的医学生的权利义务缺乏明确的规范。传统法理学研究告诉我们，纠纷的产生在很大程度上取决于纠纷双方预设标准的存在，因此明确医患关系中双方的权利义务尤为重要。具体来说，医疗合同制度作为医疗纠纷处理者的优势在于:第一，医院是否提供适当的医疗服务。一般来说，病人 条件不同，现有的医疗卫生法律法规最多只是列举了一些一般服务类型，无法做到全面，更多的自由裁量权始终掌握在医生手中。在发生纠纷时，医生往往凭借其掌握的不为一般人所知的医学专业知识，事前缺乏相应的系统立法规范，竭力为自己行为的合理性寻找借口，而患者却因缺乏医学专业知识而不得不处于弱势地位，这显然有利于规避其应尽的义务，不利于保护患者 合法权益。如果以合同的形式确认双方的权利义务，比如规定医疗方出具的病历、诊断报告、处方等都要与患者见面，明确医疗方对患者进行检查所应采取的必要检测手段，只有这样，患者才能对医疗方的医疗服务行为有相当程度的预见性，才能摆脱目前 "人造刀，我是鱼 "并帮助双方改正。随着纠纷的减少，即使在纠纷出现后，当事人或法院也很容易通过立法来规范上述环节，确定医疗方是否提供了适当的服务，从而降低处理纠纷的成本。第二，法律的适用。目前，我国关于医疗纠纷民事责任的法律规定主要有两个:一是《《民法通则》》(以下简称《《民法通则》》)第119条规定 "如果一个公民 身体受到损害的，应当赔偿医疗费、因误工减少的收入、伤残生活补助费等费用；造成死亡的，死者的丧葬费和必要的生活费。;家属应得到报酬。 "另一个是1987年6月29日国务院颁布的《《医疗事故处理办法》(以下简称《办法》)第十八条》。经认定为医疗事故的，可根据事故等级、情节和患者情况给予一次性经济补偿 的情况。补偿标准由规定。;省、自治区、直辖市。 "。两者内容的出入导致了司法实践中处理纠纷时援引适用法律的混乱。医疗单位和卫生行政部门往往主张医疗单位属于福利机构，而《办法》是《民法通则》的特别法，主张优先适用《办法》制定的赔偿标准，而患者及家属则主张适用《民法通则》，以获得全额赔偿。此时，医生愿意承担的舒适和养老与患者之间产生了严重的 这是医疗纠纷长期得不到解决的原因之一。但是，《办法》实际上只属于行政法规的层面。根据《立法法》的相关规定，它无权制定赔偿和补偿标准，因此其效力本身就值得怀疑，当然也不适用于它。为了消除这种立法矛盾和法律适用上的混乱，最好的办法无疑是重新制定一部处理医疗纠纷的专门法律。通过前面的分析，显而易见，这部法律应当符合《民法通则》精神，这为我国医疗合同的立法构想提供了契机。届时，患者提起违约诉讼时可以适用医疗合同的立法，提起侵权诉讼时可以适用《民法通则》，法律适用问题自然就解决了。而且在设计合同制度的过程中，双方完全可以就报酬问题达成一致。在没有约定或者约定不合法的情况下，应当执行民法中的等价赔偿原则，根据患者的直接损失和间接损失对其进行全额赔偿。关于侵权诉讼中是否适用精神损害赔偿，学术界存在诸多异议。但是，根据最高法院审判委员会2001年2月26日通过的《《最高法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》》第八条的规定， "人与自然。;美国法院可以对因侵权造成严重后果的人处以精神损害赔偿。损害赔偿和赔偿，因此，只要符合规定，适用精神损害赔偿是无可非议的。甚至在未来的医疗合同立法中，可以考虑在消费者权益保中引入保护弱者的精神，设置惩罚性赔偿。诚然，很多人会以我国医疗单位的福利性质无法承担巨额赔偿为由，怀疑这一制度的可行性。但随着医疗的深入和医疗风险保险等相关制度的建立，这种做法的合理性毋庸置疑。第三，发生损害时医生的责任。在各国的司法实践中，起初，医疗纠纷多以侵权行为解决，但自20世纪70年代以来，出现了一些适用合同责任的案例，现在，适用合同责任已成为诉讼中的主流。根据我国新《合同法》确立的归责原则，以严格责任为主，过错责任为辅，客观归责也应主要适用于医疗合同，即一旦有损害结果，由医生承担赔偿责任，这在一定程度上克服了侵权理论中患者因缺乏专业知识而在举证方面的劣势。具体来说，与侵权责任相比，合同责任特别有利于损害赔偿的请求人。医疗合同关系发生在医生和患者之间。如果因第三人的过错导致医生不履行合同义务，根据合同的相对性原则，法律要求医生先对患者负责，再向第三人追偿，不得以第三人造成损害且无过错为由要求免责。而且合同中损害赔偿请求权的时效更长，我国《民法通则》规定为2年，有20年的预定期间，显然更有利于权利人行使权利。当然，根据前面提到的请求权竞合理论，鉴于侵权责任和违约责任对损害赔偿请求人的利弊，患者也可以提起侵权诉讼，但必须明确患者在其中应当承担更重的举证责任，宜采用过错责任推定原则。[8]只有这样，才不会过分强调患者的利益，导致医患双方权利义务的严重失衡，保持适当的和解才有利于法律正义的实现。有人可能会质疑，此时医生完全有可能基于对责任的厌恶而放弃采取有效但有风险的治疗措施来治疗患者，这在客观上违背了立法的初衷，也不利于医疗技术的进步。事实上，这种缺陷完全可以通过三种制度设计来预防:一是在合同中对医生应当提供的医疗服务做出更加详细的规定；二是提高医生的风险收入构成；;报酬并建立一定的激励机制；再次，医院、医护人员、患者三方共同缴纳一定金额，设立医疗风险基金。一旦患者利益受到损害，无论医生是否有过错，首先从中提取赔偿金额，分担医疗风险，避免出现患者独自承担的情况。同时，模仿美国确立了医疗过失责任。在保险制度中，医务人员造成的损害赔偿责任；;美国的疏忽被强制纳入商业保险机构的保险范围，从而建立了医生、患者和保险公司分担风险的合理机制。当然，这时候一个问题可能就凸显出来了:高昂的医疗费用可能会导致本该去医院的患者采取所谓的 "保守治疗。 "最近一项调查显示，我国居民患病率上升了7.3%，但就医率比5年前下降了18.8%。[9]但需要注意的是，医疗费用很大程度上是药品的成本，随着《药物管理法》《医院药品收支两条线管理暂行规定》等法律法规的颁布和药品价格的逐步放开，医疗费用有望下调。因此，笔者认为，在医疗合同中确认医患双方的权利义务，使医患双方的行为都纳入合同规范的调整范围，对于保障患者的弱势地位、医德的自我约束、减少医疗纠纷具有重要作用。一、医疗合同的具体立法思考根据《合同法》第二条的规定: "本法所称合同，是平等主体的自然人、法人和其他组织之间设立、变更、终止民事权利义务的协议。 "我们可以把医疗合同定义为:医疗合同是医疗机构和医生提供专门的医疗技能、知识和技术为患者诊治疾病，患者支付医疗费用的合同。(一)医疗合同的性质和特征关于医疗合同的性质有不同的学说。有委任契约论、准委任契约论、雇佣契约论、契约论等。【小河二氧化碳】。[10]事实上，由于医生提供服务的特殊性，医疗合同不同于民法上的医疗合同，在国外的理论判例中也有很大的差异。一般来说，日本学者将其解释为准预约合同。[11]在判例法中，医疗合同也被视为 "进行适当诊断和治疗的预约合同；"，但由于民法规定预约合同所处理的事务仅限于法律行为而大部分医疗行为是事实行为，故称之为准预约合同。在德国法和英美法系中，由于预约合同一般仅限于无偿预约，而大部分医疗合同是有偿合同，所以一般解释为雇佣合同。笔者认为，医疗合同是典型的类似于预约合同的无名合同，或者可以更直观地直接称为服务合同，预约合同、聘用合同、承包合同的理论难以全面。首先，根据《民法通则》第399条。;根据合同法，受托人应当按照委托人的指示处理事务。但在医疗合同中，患者不清楚疾病的原因和症状，无法指示医生预约。而且根据《合同法》第四百零六条规定，委托人的注意义务根据委托合同是否有偿而有所不同，无偿委托合同只有在委托人故意或者重大过失造成损害的情况下才承担赔偿责任。这种医生 适当的关注将义务与回报挂钩的做法，根本不符合医德。第二，雇佣合同是有偿的，员工在提供服务时必须绝对服从雇主的指令，员工很少有独立自由裁量权。医疗合同由于其特殊性，可以是无偿合同(如义诊)，医生对治疗方法有自由裁量权，将其视为雇佣合同似乎不妥。第三，根据《合同法》第251条的规定，订立合同的权利和义务指向的是工作的结果，而不是工作过程或劳动和智力的支出过程。[12]然而，医生 美国的诊断和治疗义务不是完全治愈病人 的病，这不同于需要交付货物、金钱等一定结果的结果债。这只是一种 "意味着债务和同按照当时的医疗标准正确实施医疗行为的内容，两者有较大区别。值得注意的是 "签约医生 "以治病为条件的给付可以视为合同中的合同。一般来说，医疗合同具有以下主要特征:1 .强制缔约。作为合同法的基本原则，意思自治是当事人双方普遍享有的权利。是否愿意订立合同，与谁订立，合同内容是什么，如何订立合同，应该是当事人的自由，医疗合同不应该是例外。但由于医院在医疗合同中有专业的医疗技术和设备，患者通常对医疗技术和诊疗流程知之甚少。为了保护弱势缔约一方的权益和社会公平正义，杜绝拒绝、推诿、免于倾家荡产等不良风气，即考虑公共利益高于一切，各国医疗法一般都将医生订立合同规定为公法义务，以防止合同自由原则的运用演变为自由的滥用，并将医疗合同主要设定为强制合同。作者对这种强制性的法律分析持有与主流不同的观点，这将在下文中阐述。2.合同内容的不确定性和非结果性。医疗单位提供高度专业的技术服务。大多数患者对自身疾病、病理、治疗方案知之甚少，双方能力明显不对等。患者在整个合同履行过程中只能期待医生根据自己的技能实施适当的诊疗，因此医疗合同的具体内容一般可以在医务人员的指导下确定。当然，这种具体内容的不确定性只是事前的不确定性，而不是事后的不确定性，不能取消合同中医患双方一些基本权利义务的相对确定。此外，虽然医疗合同是一个旨在处理某些事务的合同，但其债务不是a "结果债务和达到一定的效果，但一种手段债务实施作为一种手段，以克服疾病。债务是否如约履行，关键看医生实施的医疗行为是否适当，而不是看疾病。是否彻底治愈才是评判标准。3.合同履行的及时性、连续性和风险。这与医疗合同的特殊性密切相关。在医疗过程中，特别是在紧急情况下，如果不及时治疗，可能会导致疾病的加重甚至死亡。医院无故不及时治疗的，应当承担迟延履行的违约责任。而且医疗合同不同于一般合同，不是一次性全部履行，有些内容必须重复履行(如整形、理疗等。).甚至，医生有时进行实验性治疗，因为医学领域仍有未解决的难题，且个体疾病差异很大。这时候医疗合同也可能因为医疗事故和难以预防的并发症而显现出一些风险。(二)医疗合同的标的1。医疗机构或医生。医疗机构根据经营规模，即人员数量和床位数量，分为医院和诊所。医院都有病房收治病人，有综合医院、中医院、口腔医院、眼科医院、医院等等。诊所没有病房设置，只做门诊。医疗机构不属于个体开业的，医疗机构为合同当事人。对于那些公立非营利性医院，按照现在的医改趋势，药品收支结余要上缴卫生行政部门，然后统筹安排，审核后合理返还。这种与主管部门的不完全脱钩，可能会部分限制其独立承担民事责任的能力。为了防止其损害患者利益，医疗机构的上级主管部门可以作为共同当事人。一般情况下，医生仅具有医院履约助理的身份，但在开设私人诊所、患者专门指定医生的情况下，也可以作为合同的一方。2.受影响方。患者本人具有民事行为能力的，为当然当事人。如果患者因发病而不能表达自己的意志，或者处于昏迷状态，可以推定其已经默示成为合同的一方当事人。患者为无民事行为能力人或限制行为能力人时，其法定代理人为合同当事人。如果限制行为能力人没有法定代理人陪同就医，一般情况下，他也应当承认自己是合同的一方当事人，并解释其行为有效，但其法定代理人应当视为医疗费用支付义务的连带债务人。[13](三)医疗合同的客体医疗合同的权利义务指向医疗方提供的医疗服务，不仅限于医疗行为和护理行为，还包括医疗方的服务态度。(四)医疗合同的内容在我看来，医疗合同的效力是通过医患双方各自义务的履行来实现的，权利和义务是一对相互依存的哲学范畴，合同中一方的权利也是另一方的义务。因此，通过对双方义务的解释，可以完整地揭示医疗合同的内容。一般来说，医师应当履行以下义务:(1)根据1994年9月2日的健康状况，《医疗机构基本标准（试行）》医院应当按照其等级的相应要求，配备具有专业知识和技能的医生和护理人员，必须提供必要的医疗设备和安全设施，并进行安全管理，使患者能够避免火灾、、行动伤害或传染病的危害。(2)医疗和医疗转移义务。医生应根据患者讲述的症状和既往病历，在问诊、听诊等身体诊断和检查后，对患者作出初步诊断，并全面、最恰当地实施治疗行为。如果他们在诊断后发现他们无力治疗病人，他们应该将病人转移到有条件治疗的医院。需要强调的是，这里的医生只要关注了好的管理者，尽了最大的努力，即使不能出现治愈的结果，也已经尽到了除医生之外的义务。(3)告知(解释)和获得患者的义务 的同意。无论是手术还是药物治疗，医疗行为本质上都是一种攻击性行为。因此，基于对病人的保护 生命权和健康权，只有通过获得病人和。;同意医疗行为可以正当化，即构成违法行为的威慑要素。有效同意的取得必须建立在医生对医疗范围、性质、危险性的告知义务的基础上，这也是意思自治和民法诚实信用原则的要求[14]，但同时也应承认医生具有一定程度的自由裁量权。如果解释的结果会导致病人病情严重恶化 条件，或导致医疗过程过于繁琐和效率低下，医生 可以在一定程度上免除美国的告知义务。这里要提到的是，告知的对象不应该仅限于患者，医生要注意的是善良管理人，所以在告知患者可能造成不良后果的时候，告知患者 的家庭。(4)保密和报告义务。保密义务实际上是一种附随义务，因为医生在实施医疗行为的过程中，往往会知道患者的一些隐私，基于患者之间的忠诚和信任关系，医生有义务不透露自己所了解到的事实。如果他们违反了这一保密义务，除了承担行政责任和刑事责任外，还应承担民事赔偿责任。然而，有一种情况例外，即当病人 的秘密涉及公共利益，医生不应保密，还应及时向有关部门报告。例如，如果患者患有艾滋病，医生应该根据民法中的公序良俗原则向卫生主管部门报告。(五)在提供医疗服务过程中，遵守我国参加的国际公约和条约、国内相关法律法规、技术规范、医院规章制度和医疗行为规范的义务。医疗单位应严格遵守有关病人的公约和条约；;加入的国际卫生组织的权利，不得违反有关医生和护士的规定；;《药品管理法》《执业医师法》等相关国内法律法规中的义务。(六)其他约定的义务。除非违反法律法规的规定，否则医患双方在医疗合同中约定的其他强制医生也应遵守。患者的义务:(1)接受诊断和治疗。医疗合同成立后，患者应按约定时间(挂号单确定的有效期)到医院门诊或治疗，否则属于违约，即无权要求医院履行义务或返还此挂号单的挂号费。患者拒绝治疗或者终止治疗，且无可归责于医院的原因的，医疗合同解除。(2)遵医嘱；;的建议。医院的疗效取决于医患双方的配合。因此，患者不仅要在规定的时间到达医院接受治疗，而且要遵守医生 治疗期间的建议。如果病人不遵医嘱的指示并要求医生承担不良后果的责任，这显然是不合理的。(3)支付医疗费用。患者接受医疗后，无论结果如何，都应支付医疗费用(除 "一揽子处理合同及协议)，而且医生要开一个详细的清单给患者，除非出现多收或者错收的情况，患者要全额支付。医疗费用的支付时间，有特别约定的按约定，无特别约定的按习惯。两者都没有的情况下，一般在医疗行为完成时支付。这里还要特别提一下医疗合同中的违约金和医生的免责条款。就一般合同而言，双方在签订合同时可以根据自己的意思约定违约金，但医疗债务是手段债务而非结果债务，所以以合同结果未达到为由设定违约金有一定难度，现实中也很少有人采用这种，毕竟其可操作性较差。至于当事人设定的免责条款，主要涉及当事人之间的利益分配，其内容不得违反法律和社会公共利益的规定，不得排除当事人因故意或者重大过失应当承担的责任，不得否定合同双方当事人应当承担的基本义务，必须符合公平合理的要求，否则约定的条款无效。(五)医疗合同的形式一般来说，医疗服务合同没有书面或口头的合同形式。医患双方都以自己的行为表示合同的订立和履行，登记表、手术单、住院登记表等。是行为的证明。由此可见，医疗合同是通过医患双方的默示行为来表示的。当然，这并不排除双方以书面形式确认合同权利义务的情况。(六)医疗合同的成立和效力还有一个问题需要澄清。医疗合同是如何订立的，即医疗合同中谁是要约人，谁是允诺人？按照目前的理论观点，大多数人认为病人就是要约人，也就是病人 美国的注册是一个要约，而医院 接受病人和治疗是一种承诺。表面上看，患者到医院就医，要求医院解除其痛苦，所以患者应该是要约人，医院是承诺方，即承诺给患者治疗。这一切看似符合要约和承诺的条件，其实不然。理由如下:第一，《合同法》第14条规定 "要约就是与他人订立合同。 "同一意思表示应当符合下列要求: (一)内容应当具体确定；(2)要约人通过表明他已接受要约而受意思表示的约束。这在客观上要求要约的内容必须明确完整，所谓 "完整性和意思是要约的内容必须具备足以使合同成立的主要条件。[15]病人和病人能不能。;的注册行为符合这一要求吗？由于医疗行为的专业性，病人可以 根本无法估计医疗行为的市场价值，所以他们可以 我们不能提出价格条件。同时，他可以 他不知道自己的原因，所以他不能 不能确定什么样的医疗行为(医疗合同的主体)强加于自己。在这种情况下，不可能把病人 的注册行为作为要约。相反，医院通过其开业行为向人们(潜在患者)展示自己的档次、医疗设备、特色、服务质量、价格(如挂号费)，让他人知道自己能提供什么样的医疗服务，收取什么样的医疗服务费用，这完全符合要约的条件。唯一可能被质疑的是，医院开业明显是针对不特定人的，而按照传统的合同法理论，要约是针对特定人的。事实上，随着理论的发展，一些发送给不特定人的愿意签订合同的表示，在现代一般被视为要约，如悬赏广告、船期表、明码标价的店铺等。在这里，医院开业要约性质的确定是无可非议的。第二，退一步说，即使病人能做出 "完整和明确的 "报价，医院 s接受注册不能视为承诺，虽然这种行为符合承诺的条件。这是因为承诺本质上是一种权利，而非义务，即受要约人有选择是否承诺的权利，但实践中医院并没有这种自由，也就是说医院只能接受要约而不能拒绝，这显然背离了承诺的本义。诚然，主流观点认为公法限制了医生的自由。;承诺在某种程度上导致了他们选择权的丧失。我认为这种解释过于牵强，医患之间角色的合理定位(即医生是要约人，患者是允诺人)在法理上显然更有说服力。在实践中，一些国家已经有了相关的立法规定，建立公共服务设施和事业本身就是向公众提供服务。[16]因此，笔者认为:根据《合同法》第25条和第26条的规定，承诺通知到达要约人时生效，承诺生效时合同成立。因此，在医患契约的基本过程中，医院是要约人，而患者 在医院登记就是承诺。当患者挂号时医患合同关系成立，医院向患者发送挂号单作为承诺到达要约人的证明，也是按照Echo 28。成立即生效。医患双方都应如期履行义务，病人 s未能如期接受治疗，医生 拒绝治疗都构成违约。同时，鉴于医疗合同的特殊性，医患双方的违约责任也应有所区别，弱势患者的权益应得到更多的保护。在前一种情况下，患者无权要求医生在同一张挂号单上履行诊疗义务，丧失要求返还挂号费的权利。在后一种情况下，患者必须对医生提起违约或侵权诉讼，并要求赔偿。二。结论:医疗合同立法技术的若干问题。我国《合同法》没有将医疗合同定义为著名合同，充其量只能称之为典型的无名合同。随着实际应用的推广，一些地方出现了医疗标准合同。事实上，从法律演进的角度来看，将一个典型的生活事实定性为无名合同是一种消极的做法，并没有真正解决问题。我们应该努力引导立法，使之成为一个典型的著名合同。想法一:考虑增加一节 "医疗合同及协议到我国统一的《合同法》，并在制定民法典时，将其作为《合同法》修订部分纳入整个民法典的综合体系。同时，有关部门可以提供一份规范、完整的医疗合同，明确双方的权利义务，减少合同履行过程中的不公平现象，既保护了患者的利益，又不妨碍医学的进步。想法2:开发一个综合《医事法》。《医事法》是调整医疗关系的法律。它是一部公法与私法、实体法与程序法相结合的综合性法律。从公法上看，包括医疗行业的行政管理和医疗犯罪的刑事制裁两部分。从私法上讲，主要是一种对医患关系(医疗合同关系)的民事法律调整。这是为了将医疗合同纳入《医事法》的范围，而无需单独立法。遏制纠纷源头并不意味着彻底杜绝，更何况医疗合同制度的建立需要其他相关配套制度的支持。严格来说，解决医疗纠纷是一个强调综合治理的制度性预防问题。目前，作为解决医疗纠纷最重要的法律依据，新《医疗事故处理办法》数字交易所的草案尚未，这无疑反映了这一过程的艰巨性和复杂性，而草案的内容经过反复斟酌，其间漏洞非常明显:《《办法》》充其量只能算是一部行政法规，效力水平较低，用它来处理公民的人身权和财产权显然违背了我国《立法法》的规定；有问题的医疗鉴定系统可以 在一两个法医的干预下，它无法克服自己的顽疾。人数上的劣势是扭转这种集权局面的一大障碍。我唯一欣慰的是有行医的空间。为了提高评估的透明度和公正性，邀请、记者和法律专业人士参加。这一有益的探索对科学评价具有重要意义。[17]而且，仅限于医学界的参与显然过于狭窄；《办法》(意见稿)第四条规定了医疗风险保险，具体操作见下文；补偿标准仍然较低；医务人员造成医疗事故，缺乏完善的制度去追究，等等。以上问题不是本文的重点，笔者在此不再赘述。这些系统的建设不可能一蹴而就。因此，只有坚持标本兼治，避免骄躁，才能真正遏制医疗纠纷。作者 ■简介:1。郭(1979-)，男(回族)，1989年出生于安徽省。;安，福建人，厦门大学法学院2000级研究生。研究方向为民商法，联系地址为(0592)2199094。注:①所谓医源性纠纷，是指医务人员的医疗过失和医疗保护措施不到位。非医源性纠纷主要表现在医患双方。;缺乏医学知识或对医疗系统的了解，病人或其家属有不良动机。详情请参阅《沈阳日报》，第11版，2000年3月22日 "引起不合理的纠纷。②1994年，山东省济宁血管炎医院首次引进了 "一揽子治疗合同，并打赢了最近的一场疗愈纠纷的官司。详见《全国罕见：治病签定“包疗”合同》、《科技新报》2001年2月24日；【参考文献】【1】金文静。公共服务损害赔偿[M]。北京:经济出版社，1998，32 [2]孙振东。论对病人的保护。;医院实习教学中的隐私权[J].法学，2001，(2) [3]浙江省立法规定医疗患者是消费者，2000-10-30 [4]黄.医疗民事纠纷审判中的几个问题[J].人与自然。;■司法，1995，(2) [5]邱丛志。医疗过失与侵权[C]。郑宇博。民法债论文集(下)。台北:图书出版公司，1985，224-226 [6]杜·。医改今年将实现五大突破[N]。法制日报。2001-02-16(2)。[7]梁华仁。医疗事故的鉴定与法律处理[M]。北京:法律出版社，1998，1 [8]刘劲松。医疗事故的民事责任[M]。北京:北京医科大学出版社，2000，6 [9]给出虚高的药品价格 "III "板芙 "[N]。厦门日报。[10]黄2001年3月6日(4).医学法律[M]。台北:月丹出版社股份有限公司，1997，141 [11]我的妻子容。关于债权债务的各种理论；;■权利②[M]，549 [12]江平。合同法详解[M]。北京:政法大学出版社，1999，192 [13]王静宜。医疗过失责任研究[C]。梁慧星。民商文集(第9卷)。北京:法律出版社，1998，683 [14]蒋梦蓉，齐佩冰。论医生的告知义务[J]。人与自然。;■司法，2000，(11) [15]胡·解读《人与自然》;;合同法[M]。北京:法律出版社，1999年，35 [16]余雁曼。论合同法[M]。武汉:武汉大学出版社，1999，94 [17]健康报道。医患关系与医疗合同立法探析郭坤，邹国雄(厦门大学法学院，厦门361005)摘要:医患关系紧张的原因在于我们对其性质的误解。随着“互动型”医院成为当今医学界公认的理想模式，相关立法改革刻不容缓。本文试图通过对医疗合同的制度设计，为医患双方提供一个对话的平台规范医患关系，控制医疗纠纷。关键词:医患关系；医疗纠纷；医疗合同

引用法律

[1]《药品管理法》

[2]《合同法》第二条

[3]《合同法》第44条

[4]《合同法》

[5]《医疗事故处理条例》

[6]《合同法》第406条

[7]《合同法》第251条

[8]《民法通则》第119条

[9]《立法法》

[10]《执业医师法》

[11]《最高法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第八条