由此案例分析违反安全保障义务的侵权责任适用。

[案件摘要]

吴和陈于2000年10月19日生下女儿吴。2009年4月6日中午，吴和陈四处寻找未归的吴。吴 s的同伴提醒他们，中午曾一起在白鹭公园玩耍，吴和陈与亲友前往白鹭公园及周边水道打捞搜寻。4月7日下午，吴和陈在白鹭湖发现溺水的吴。白鹭公园是免费开放的公园。公园中央有一个湖，与林村桥下的河流相连。随着海水的涨落，湖水有时干涸，有时水位更高。河里有一个深坑。公园的入口和出口都有公园管理系统的规则，其中禁止钓鱼活动。绿地管理处是事业单位法人，负责白鹭公园的维护管理和设施维护。吴和陈在处理了他们的女儿吴后，起诉了郊区法院。;请求法院判令绿地管理处、三亚市园林环卫管理局连带赔偿死亡赔偿金、丧葬费、抢救费、误工费、生活补助费、精神损害抚慰金共计292618.50元。

[判断理由]

一审法院认为，绿地管理处作为公园的管理者，负有相应的管理义务，未能及时发现并清除其管理的河道内的深水坑，存在一定的安全隐患，应对事故承担40%的责任。吴还不满九岁。吴和陈作为监护人，允许吴在没有成年人带领的情况下到公园玩耍，致使吴溺水身亡。他有重大过失，应独自承担60%的责任。三亚市环卫局不是公园的所有人，也不是公园的日常管理人，在此次事故中不应该承担责任。

一审宣判后，绿地管理处不服，向三亚市中级法院提起上诉。;美国法院以其已尽到安全保障义务为由，请求撤销原判，判决其不承担责任。中间和。;三亚市法院经审理认为，绿地管理处作为公园管理者，有义务在合理范围内保障游客的人身安全。事故发生的公园的河里有很深的水坑。绿地管理处未能及时清除，也未在河边设置护栏，有溺水的危险。此外，它没有设立警告标志，如 "河流危险与危险；"， "河里有很深的水坑和 "注意安全，而未能在合理限度内履行其安全保障义务。正是因为父母 疏于管理和绿地管理处未尽到安全保障义务，致使 的水发生了。绿地管理处与吴 的死亡，应当对吴；;■死亡。二审法院认为，原审判决事实清楚，适用法律正确，应予维持。[1][法理学分析]

本案属于公共场所侵权纠纷，是最复杂的侵权类型，也是经常发生的侵权行为。在本案中，吴溺水身亡，其父母遭受了巨大的精神创伤和财产损失。原、被告对溺亡、公园管理现状等案件事实均无异议，但绿地管理处不是造成吴 ■死亡。主张绿地管理处应对吴夫妇承担民事责任；;s溺水而不作为承担侵权责任。因此，本案争议的焦点是，在没有加害人的情况下，管理人是否应当承担赔偿责任，如何确定其责任，公益管理人是否可以免除责任。1.二审法院援引《《最高法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》》(以下简称《损害赔偿解释》)第六条第一款，认定绿地管理处作为公园的管理人，负有在合理范围内保障游客人身安全的义务，认定绿地管理处对事故承担40%的责任。法院作出终审判决后，《侵权责任法》开始执行。该法第37条规定了违反安全保障义务的侵权责任。本文对法院的相关规定进行了法律分析。;违反安全保障义务侵权责任的适用。

一、安全保障义务和侵权主体

(一)安全保障义务的解释

美国的安全保障义务最早出现在《《人身损害赔偿解释》》第6条第1款，借鉴了德国法中的一般安全注意义务和英美法中的注意义务，后在《侵权责任法》作出了明确规定。根据《侵权责任法》第37条的规定，安全保障义务是指宾馆、商场、银行、车站、娱乐场所等公共场所的群众性活动的管理者或者组织者在合理限度内保护他人人身、财产安全的义务。

(二)安全保障义务的性质

关于安全保障义务的性质，有法定义务、附随义务、注意义务和多元化。各国法院普遍认为，安全保障义务具有法定义务的性质，在合同法和侵权法中都存在。在我国，安全保障义务也是一项广泛存在于合同法和侵权法中的法定义务。违反安全保障义务可能导致违约责任和侵权责任，有时请求权重合，受害人有选择权。在这种情况下，权利人往往享有选择权，可以选择适用合同法或侵权法来保护自己的权益，这样应该更有利于保护权利人 的权益。[2]

(3)安全保障义务的主要范围

根据《侵权责任法》第37条规定，安全保障的责任主体是宾馆、商场、银行、车站、娱乐场所等公共场所的管理者或者群众性活动的组织者。《侵权责任法》明确了安全保障义务人是以下两类:一是酒店、商场和银行。银行、车站、娱乐场所等公共场所的管理者。公共场所包括为公众开展业务的场所和为公众提供服务的场所。除了本文列举的宾馆、商场、银行、车站、娱乐场所等场所外，机场、码头、公园、餐馆等也属于公共场所。二是群众活动的组织者。群众性活动是指法人或者其他组织面向社会公众举办的参与人数较多的活动，如体育比赛、音乐会、音乐会等文艺演出、展览、展销会等活动，游园、灯会、庙会、花会、焰火晚会等活动，人才招聘会、销售等活动。

二、违反安全保障义务的侵权责任的构成要件

现代侵权责任有三要件和四要件之分，二者的区别在于是否应当包括违法性。[3]我国学者的主流观点是侵权责任的构成要件有三，即侵权责任的构成要件主要由损害事实、过错行为和因果关系构成。因此，违反安全保障义务责任的构成要件也应基于三个要件，即被保护人遭受人身或财产损害、负有安全保障义务的行为人存在过错且未尽到合理的积极注意义务、未尽安全保障义务的行为与被保护人的人身或财产损害之间存在因果关系。

(1)负有安全保障义务的被保护人受到损害。

1、安全保障义务的保护范围

安全保障义务保护的对象与安全保障义务人之间应当存在一定的关系，安全保障义务保护的人是安全保障义务的权利主体。因为法律上很难界定谁属于保护对象，《侵权责任法》 ;美国的安全义务被定义为 "其他 "，而且没有具体的范围。实践中，谁属于保护对象，要根据具体情况来判断。在司法实践中，根据实际情况， "其他 "可以分为被邀请人、来访者和未成年人，管理人和社会活动组织者分别被赋予不同的安全保障义务。其中，群众性活动的管理者、组织者对未成年人负有最高的安全保障义务。只要公共场所存在对儿童有吸引力的危险，群众活动的管理者和组织者就必须确保儿童不受这种危险的伤害。

2.违反安全义务侵犯的权利

任何人只有因他人的行为而遭受实际损害时才能获得法律救济，因此必须具备损害事实的要件才能构成违反安全保障义务的侵权责任。受害人的人身伤害或财产损失是由行为人造成的。;违反安全保障义务。由于人身权尤其是生命健康权是最高法益，违反安全保障义务的侵权责任主要是保护人身权不受侵害，而这种损害事实主要是指人身伤害事实。在侵害生命健康权的损害事实中，包括精神痛苦的损害事实，是对的所以可以要求精神损害赔偿。但违反安全保障义务的侵权行为造成被保护人财产权损害的，也应当构成违反安全保障义务的侵权行为的损害赔偿责任，可以按照侵犯财产权的赔偿方法进行赔偿。这种财产损害事实一般指的是财产的直接损失，即违反安全保障义务直接造成的财产损失，而不是债权、债权等其他财产权利上的预期利益的损失。;的权利。

(二)行为人未尽到合理的积极注意义务，实施违反安全保障义务的行为。

1、安全义务人的履行

安全保障义务主要是积极的作为义务，违反安全保障义务的行为是违反安全保障义务侵权责任的首要构成，一般表现为消极的不作为。具体而言，负有安全保障义务的人未尽到应有的注意，应作为而不作为，未履行安全保障义务，从而对被保护人的权利造成损害。

2、安全保障义务的内容

安全保障义务的目的是保护他人的人身和财产安全。该义务的具体内容可以基于法律的明确规定、合同义务或诚实信用原则。

由于安全保障义务人的范围很广，涉及多个行业和主体，不同的义务人对不同的保护对象负有不同的安全保障义务，因此无法在法律中明确其具体内容。根据安全保障义务内容的不同，安全保障义务可分为两类:一是硬件的安全保障义务，安全保障义务人应当保证其使用、控制的场所的建筑物、交通工具、服务设施、消防设施等配套设施安全可靠，不存在危及人身或者财产安全的隐患；二是软件安全的义务，即合格的安全人员数量充足，部署人员应恪尽职守，勤勉谨慎，积极履行注意和保护义务，为权利人提供与其活动相适应的免受外部(包括外部、第三方)侵害的保护，以保护其人身和财产安全。

3.判断违反安全义务的标准

义务人未尽到安全保障义务对受害人来说是错误的。这种过错的性质是未尽到注意义务的过错，排除故意。这种疏忽的表现是一种不注意的心理状态，即应该注意而没有注意。违反安全保障义务的侵权责任适用过错推定原则。只要受害人证明义务人未尽到安全保障义务而受到损害，从损害事实和违反安全保障义务的行为来看，推定义务人都有直接过错。义务人承担举证责任倒置，证明自己的注意标准和行为达到了注意标准，或者证明自己没有达到规定的注意标准但有其他抗辩理由，从而证明自己没有过错，过错推定，从而不承担侵权责任，否则过错推定成立。，构成侵权责任。

判断是否违反安全保障义务，要从三个方面来把握，一是法律标准，二是行业标准，三是合理谨慎人标准。《侵权责任法司法解释专家建议稿》第72条杨立新教授提出，行为人是否尽到了安全保障义务，应当根据以下标准综合判断:(1)安全保障义务人是否受益；(二)风险或损害的来源和强度；(3)安全义务人控制和防止危险或损害的能力；(四)被害人的具体情况；;参与商业活动或社会活动。由于社会现实中的情况非常复杂，在司法实践中，要综合考虑安全保障义务人的职业、遵循的公约、所采取的安全防范措施的合理性以及被保护人面临的威胁等多种因素，运用经济分析、价值分析等方法做出判断，兼顾双方和社会的利益平衡。

(3)损害事实与违反安全保障义务之间存在因果关系。

义务人违反义务与被保护人所受损害之间存在因果关系，是违反安全保障义务侵权责任的构成要件之一。由于侵权类型不同，损害事实不同，对因果关系的要求也不同。

首先，由于违反安全保障义务的侵权行为类型不同，对因果关系的要求也不同。在违反安全保障义务直接造成损害的情况下，因果关系应当是直接的，违反安全保障义务是对被保护人造成损害的原因；在预防和制止违反安全保障义务的侵权行为的过程中，负有安全保障义务的人如果尽到了保护义务，就会完全避免这种损害，所以其侵权责任的因果关系应该是间接因果关系，违反安全保障义务只是损害的间接原因，而不是直接原因，对因果关系的要求低于前次侵权。

其次，不同损害事实的因果关系要求不同。人身损害事实因果关系的判断标准适用于相当因果关系。只要违反安全保障义务是损害事实发生的适当条件，就构成因果要件，应当对损害事实承担侵权责任；对于财产损害事实，以直接因果关系为标准，只有违反安全保障义务是损害发生的原因，才能构成侵权责任。

第三，违反安全保障义务的侵权责任的承担

安全保障义务人的安全保障义务在不同情况下承担不同的侵权责任。《侵权责任法》规定了两种责任:直接责任和补充责任。

(一)安全保障义务人的直接责任

1、直接责任的定义

直接责任是指行为人对自己的行为造成的人身伤害和财产损失的后果承担侵权责任。侵权责任的形式。安全保障义务人的直接责任类似于作为的一般侵权责任，不同的是安全保障义务人的直接责任是通过不作为侵害他人的权益。

2、直接责任的适用

安全保障义务人未尽到合理的注意义务，造成被保护人的人身伤害和财产损失。比如在设施设备侵权、服务管理侵权、儿童侵权中，当侵权人是单一主体时，应当承担直接责任。然而，《侵权责任法》没有规定直接责任是完全责任还是相应责任。一般来说，违反安全保障义务的责任主要是一种不作为责任，主要从过错程度来判断责任的大小，所以安全保障义务人的直接责任应该是相应责任，即根据安全保障义务人的过错程度来承担责任。虽然相应的责任体现了公平，但存在的问题是相应的标准很难判断，受害人很难举证，法官也很难判断，司法实践中还存在很多问题。

(二)安全保障义务人的补充责任

1、补充责任的定义

所谓侵权补充责任，是指行为人承担全部责任后，仍然可以 不能弥补受害人的全部损失，所以行为人没有承担的部分，责任人应当承担责任。[4]补充侵权责任是一种新的侵权责任形式，一般认为来源于大陆法系的不真正连带债务理论。

2.补充责任成立的依据是补充责任是一种顺序补充责任和区别补充责任。其理论基础是，一方面，应当为受害人提供必要的、充分的保护，但在这种情况下，侵害的形式是第三人的主动伤害，因此让违反安全保障义务的人承担连带责任或单独责任是不公平合理的。因此，另一方面，也要考虑违反安全保障义务者的经济赔偿承受能力。

补充责任具有这样的特点。第一，第三方 侵权行为是损害结果的直接原因，但安全保障义务人通常可以通过履行安全保障义务来防止或阻止损害结果的发生或扩大。正是安全保障义务人的不作为为损害结果提供了必要条件。第二，安全保障义务的内容是预防和制止侵权人 的行为，而不是直接对被保护人实施某种积极的行为。

3.补充责任的适用

《侵权责任法》只在原则上规定了补充责任，《侵权责任法司法解释草案建议稿》在第70条提出了实施建议，即违反安全保障义务的人依据《侵权责任法》第37条第2款对直接侵权人承担相应的补充责任，在直接责任人可以承担侵权责任的情况下，不承担侵权责任。当直接责任人可以 不承担侵权责任，违反了安全保障。只有那些有义务承担相应补充责任的人。违反安全保障义务人的补充责任范围，应当根据其过错程度和行为原因确定。违反安全保障义务的人承担相应的补充责任的，不享受对直接侵权人的补充责任。超过其应当承担的相应补充责任的部分，有权向直接侵权人追偿。

这种做法可能导致违反安全保障义务人的责任过重，会超出安全保障义务人的过错，更类似于严格责任和公平责任。但从侵权法是救济法的角度来看，加强了对受害人的保护，是完全合理的。

四。案例分析

本案中，吴的直接原因是 s的死亡是溺水，并非绿地管理处故意侵权所致。公园是城市绿地系统的重要组成部分，是供公众参观、观赏、休息、进行科学文化教育和锻炼的公共场所。作为对公众开放的白鹭公园的管理者，绿地管理处比不太开放的场所负有更高的安全保障义务。根据公安部和建设部的规定，公园管理者应当在管理中检查公园内各种基础设施的安全，及时发现隐患，组织专门技术人员对公园内的桥梁、涵洞、缆车、索道、游乐设施、陡坡路段等重点部位进行认真检查，对存在重大隐患的设施立即进行修复，消除隐患，切实保护游客的人身和财产安全，尽最大可能预防和避免违法行为的发生。

本案中，绿地管理处管理的公园内有一条河，退潮时较浅，同时有一些较深的水坑。虽然这些河床上的深水坑是自然形成的，但潮汐现象不会在短时间内形成河中的深水坑，绿地管理处有时间也有能力消除河中的深水坑。但绿地管理处没有及时消除，河道上也没有护栏，游客可以随意进入，存在安全隐患，容易导致溺水。绿地管理处只有公园出入口有公园管理规定，包括禁止垂钓和钓鱼。其他地方也没有设立相应的警示牌，比如写有 "河流危险与危险；"， "河里有很深的水坑和 "注意安全，而且游客也没有被告知河中有很深的水坑，有危险，没有起到充分的警示作用。三亚一年四季都很热，在水里玩对未成年人很有吸引力。绿地管理处未尽到合理限度内的安全保障义务，导致吴在无监护人或其他成年人的情况下，在公园内溺水身亡。根据上述对安全保障义务人侵权责任的认定，第一，被保护人吴溺水，其父母因此遭受重大精神痛苦和重大财产损失；第二，演员 绿地管理人是负有安全保障义务的行为人，没有尽到合理的积极注意义务。不对；第三，绿地管理处未尽到安全保障义务的行为与被保护人吴及其父母的人身或财产损害之间存在因果关系。这种因果关系是特殊的，不是直接因果关系。说明如果绿地管理处合理履行安全保障义务，损害结果不会发生或者可能减轻。由于绿地管理处未尽到应尽的义务，为被保护人吴进入河道落入水坑提供了条件，最终促成了不幸的后果。可以说，绿地管理处的不作为与最终损害结果的发生之间存在因果关系。因此，绿地管理人的行为符合违反安全保障义务责任的构成要件，应当承担违反安全保障义务的直接责任。然而，未满10岁、无民事行为能力的吴在没有成年人陪伴的情况下，在公园河中溺亡。其父母未尽到管教和监护义务，存在较大过错，也应承担责任。因此，根据绿地管理处和吴双方的过错大小 鉴于其行为与损害后果之间的作用力，法院认定绿地管理处和吴应承担40%的责任；;的父母应该承担60%的责任。

案件审理时，对公益性公园管理人是否负有安全保障义务存在争议。《侵权责任法》已经公布了它，但还没有实施，所以它可以 不适用于这种情况。但主审法官注意到了《侵权责任法》在违反安全保障义务侵权责任中关于违反安全保障义务主体的规定，这与《损害赔偿解释》相比是一个突破。考虑到《侵权责任法》的立法精神和《安全保障义务侵权责任规定》的实质，在大胆参照《侵权责任法》的基础上，依据适用的现行法律，对责任是否成立、责任划分作出公正合理的判断。

注释:

[1]参见(2010)三亚民一终字第97号民事判决书。

[2]参见张新宝；;的演讲《《经营者对服务场所的安全保障义务》在大学》，发表在民商法网。

[3]《侵权行为法归责原则研究》:《王黎明》，第359页，政法大学出版社1992年版。

[4]王黎明:违反安全义务的责任，载于首都法律网。

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引用法律

[1]《最高法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第六条