知识产权侵权民事责任的形式应分为侵权损害赔偿责任和知识产权请求权，二者性质和构成要件不同，属于不同的民事责任体系。侵权损害赔偿责任适用过错责任原则，知识产权请求权不以行为人的过错为重要要件。TRIPS协议中的侵权责任原则仍然是过错责任原则。我国应分别建立知识产权侵权损害赔偿责任制度和知识产权索赔制度。

关键词:侵权责任，知识产权索赔，TRIPS协议。

侵犯知识产权应该承担什么样的责任？主流观点认为，侵犯知识产权属于一般民事侵权行为，按照过错责任原则承担侵权责任。[1]有学者主张对知识产权侵权适用过错推定，实行举证责任倒置。然而，在何时适用过错责任和何时适用过错推定的问题上存在分歧。一种观点认为，过错原则是基本原则，过错推定只是补充，应当谨慎适用过错推定，严格限制适用条件；[2]另一种观点认为，权利人应当选择适用过错责任或者推定过错责任。[3]有学者主张在知识产权法中引入无过错责任，在知识产权法中同时适用过错责任和无过错责任。[4]有学者主张将停止侵害、排除妨碍的权利与损害赔偿请求权区分开来，建立 "财产索赔与赔偿知识产权与侵权损害赔偿权并存。债权人有权在这两种债权中进行选择。[5]

之所以有这么多不同，在我看来，是因为侵权损害赔偿责任没有与知识产权请求权区分开来。侵权责任是侵权行为的必然结果，而知识产权请求权是知识产权的支配权和绝对保护的效果，分别属于不同的民事法律制度。

首先，损害赔偿责任是侵权行为的必然后果。

侵权损害赔偿责任是侵权的结果，没有损害赔偿就没有侵权。

先看民法体系。王泽鉴认为:"侵权行为是指非法侵害他益，并依法对造成的损害承担责任的行为。 "[6]史尚宽认为 "广义的侵权行为是指一切发生赔偿义务的客观违法行为，即非当事人之间在特殊合同或类似关系中对他利的一般侵害。 "[7] "侵权行为的效力在于损害赔偿请求权的发生。无论在一般侵权行为还是特殊侵权行为中，都明确应当承担损害赔偿责任。 "[8]可见，侵权行为必须是引起损害赔偿责任的行为，没有损害赔偿就没有侵权行为，这在各国立法中都有所体现。法国民法典第1382条规定: "当任何行为对他人造成损害时，都是自己的过错造成的。实施该行为的人应对另一人承担赔偿责任。 "德国民法典第823条规定: "任何人故意或过失非法侵犯他人 的生命、身体、健康、自由、所有权或者其他权利，应当对受害人承担赔偿责任。 "日本民法典第709条规定: "因故意或者过失侵害他利的，应当承担损害赔偿责任。 "我国省民法第184条规定: "故意或者过失非法侵害他利的，应当承担损害赔偿责任。对于那些故意违背善良风俗，损人利己的人也是如此。 "这些立法都着眼于侵权行为的构成要件，将损害赔偿作为侵权行为的责任结果，使之成为侵权行为的必要结果要件。

再看英美法系。萨尔曼德认为: "侵权行为是除违约、背信之外的所有民事侵权行为，承担损害赔偿责任。 "[9]温菲尔德认为:"侵权责任是基于违反法律预先确定的义务；这一义务普遍适用于人们，违反这一义务可以通过对未决损害进行诉讼来纠正。 "[10]伯蒂克认为: "侵权行为是非法侵犯他人合法权利的行为或不行为，对这种行为的适当救济是由受害人提起损害赔偿的普通法诉讼。 "[11]弗莱明认为侵权行为是 "一种不同于违约的民事违法行为，法律会通过判给损害赔偿来纠正。 "[12]上述定义虽有不同，但都将侵权行为视为引起损害赔偿责任的行为，都强调侵权行为的法律后果是损害赔偿。美国侵权法学者一致认为，赔偿损失是侵权法的功能和目的之一。[13]

总之，从责任后果来看，侵权行为必须是引起损害赔偿责任的行为。损害赔偿责任可以由许多原因引起，包括侵权和违约。但违约不仅产生损害赔偿责任，还会产生违约金、首付款、强制实际履行等其他责任，侵权的法律后果只能是损害赔偿，而不能是其他形式的责任。

但在，损害赔偿并不是侵权责任的唯一形式。《民法通则》第六章对各种民事责任形式作了统一规定，实行统一的责任立法制度。[14]除赔偿损失外，还规定了停止侵害、消除危险、返还财产、恢复原状等多种侵权责任形式。因此，我国学界并不一定将侵权行为与损害赔偿联系在一起，也包括那些只引起停止侵权和消除危险责任的侵权行为。[15]因此，有必要对停止侵害、消除危险等责任的性质进行审查。

第二，知识产权请求权是不作为请求权。

在大陆法系中，停止侵害、消除危险、返还财产的权利属于不作为权。物权请求权实际上是不作为请求权在物权法中的表现。

材料请求右指 "物权人在其财产受到侵害或有受侵害危险时，请求恢复物权完善状态或防止侵害的权利。[16]在物权请求权的基础上，说它来源于物权的直接支配权，说它来源于物权保护的绝对性。[17]财产权；"指直接支配某些事物并享受利益的独占权。 "[18]财产权包括两个方面:一是对物的直接控制和对其利益的享有；一是排他性保护的绝对性。[19]因此，笔者认为，物权的直接支配性和物权保护的绝对性实际上是物权效力的两个方面。从积极的角度看，财产权是财产权人直接支配其物并享有收益的权利。从消极的角度来看，为了保障财产权人这种支配性权利的实现，必须使其享有排除他人干涉的权利，即对财产权给予绝对的保护。因此，从表面上看，物权请求权是物权保护绝对性的体现，从根本上看，是物权支配权的必然逻辑延伸。

物权请求权包括返还原物、排除妨害和防止妨害三种。[20]物权请求权和侵权损害赔偿请求权都是保护物权的方法，但这两种请求权是严格区分的，有不同的行使要求。物权请求权以物权的存在为基础，在物权存在期间连续发生，不因时效而消灭，其行使不以侵权人的主观过错为必要。 "当任何人侵犯财产权时，财产权人有权行使对财产的请求权或主张追偿的效力，以恢复财产权的完善状态，侵权人是故意还是过失无关紧要。当其构成侵权的要件时，也可以就其主张损害赔偿。 "[21]因此，物权请求权和损害赔偿请求权会发生竞合。物权请求权的性质与它是一项独立于物权的请求权的观点是一致的。[22]

由于物权请求权产生于物权的支配权和保护的绝对性；"理论上，所有属于支配性质的权利都具有类似于物权请求权的请求权[23].我国省《民法》第18条规定了人格权保全，《商标法》第61条规定了排除商标侵权的权利，《专利法》第81条规定了停止侵犯专利权的权利，《著作权法》第33条规定了著作权的权利。[24]根据德国民法，除害防害的效果不仅与财产权有关，还与姓名权(第12条)、占有权(第862条)、商号权(德国商法第37条)、商标权(商标法第24条)、特许权(特许经营法第47条)、著作权、渔业权、采矿权、专有权等权利有关。[25]然而，这些类似于对物求偿权和对物求偿权的求偿权是有区别的，不应混淆。因为知识产权的客体是创造性智力成果和工商标志，人身权的客体是生命、健康、名誉、荣誉、姓名等。，它们与物权所支配的客体有着本质的不同，这就导致了这种。请求权与物权请求权的形式不同，物权请求权不能完全适用于知识产权和人身权。例如，返还财产请求权不适用于知识产权和人身权。物权请求权应当是物权的专属权利。[26]因此，一些学者主张制定 "对物索赔在知识产权体系中是不确切的。笔者认为，在知识产权和人身权体系中，物权请求权和类似物权请求权的请求权都应统称为不作为权或禁止权。[27]这种对不作为的索赔权是 "物上请求权就产权而言知识产权中的索赔权在个利方面。这种请求权属于法定请求权，其内容和行使条件都是基于法律的直接规定。一般只问侵权的存在，没有其他要素。

所有国家和地区。;知识产权法区分了知识产权请求权和损害赔偿请求权，规定了不同的行使要件。德国著作权法第97条第(1)项规定: "非法侵犯著作权或者其他受本法保护的权利的，受害人可以要求其消除损害。如果有再次侵权的危险，可以要求其不作为，如果侵权人是故意或者过失，也可以要求侵权人赔偿。 "其中，消除损害和不作为的权利属于不作为权，而请求侵权赔偿的权利属于损害赔偿权。前者对侵权人的过错没有必要，后者必须以过错为要件。在省，对知识产权的保护也区分了知识产权请求权和侵权损害赔偿请求权: "不作为请求权是指权利人可以请求排除侵害其权利的人，有侵害危险的人可以请求阻止。这种主张是基于伤害的违法性，而不是基于故意或过失。 " "侵权行为的成立，以故意或过失为要件，采用过错责任原则。.....如果侵权是故意的，法院可以根据情况判决一定幅度的赔偿。 "[28]日本版权法和英国版权法中也有类似的规定。[29]

从上述国家知识产权法的规定来看，知识产权请求权和侵权损害赔偿请求权是两个不同的体系，构成要件不同。对知识产权的请求权是知识产权的支配权和绝对保护权的表现，对行为人的过错没有必要；但侵权损害赔偿请求权属于侵权法体系，各国知识产权法仍坚持过错原则。

我国没有规定不作为请求权。;美国民法，但民事责任制度中统一规定了返还原物、排除妨碍等责任形式，没有区分这些不同责任形式的适用条件。由此，返还原物、排除妨碍等不作为请求权也被视为侵权民事责任的形式。这使得我国一些学者形成一种偏见，认为返还原物、排除妨碍等民事责任也是侵权责任。因为民法通则以过错原则作为侵权的一般归责原则，需要返还原物，排除妨碍。不作为请求权的行使也应当基于行为人的主观过错。当他们以此偏见审视外国知识产权中请求权不以过错为基础的规定时，必然会得出外国知识产权法实行无过错责任原则的错误结论。

三。TRIPS协议没有规定无过错责任。

TRIPS协议实行的是过错责任原则还是无过错责任原则？一些学者根据TRIPS协议的许多规定将过错责任作为例外，并推断出其他未指明的点归于无过错责任。根据该协定第45条第2款即使侵权人没有。;如果成员不知道或没有充分理由知道其从事的活动是侵权行为，成员仍可授权司法当局责令其返还利润、支付法律赔偿，或两者兼而有之，得出TRIPS协议实行的是无过错责任原则的结论。[30]一些学者认为，根据《协定》第45条第1款， "司法机关有权责令知道或有充分理由知道其行为侵权的侵权人向权利人支付足以弥补因侵犯知识产权给权利人造成的损失的赔偿金，并认为过错责任原则是TRIPS协议的基本归责原则。[31]有学者认为，TRIPS协议没有明确规定知识产权侵权责任的一般原则，而是将其分为不同的 "场合 "并规定各成员在不违反协议的情况下自行制定法律，以区分不同的责任原则。[32]

笔者认为TRIPS协议并未确立无过错责任原则，过错责任原则仍然是侵权责任的基本原则。TRIPS协议作为一项国际条约，不仅规定了所有成员国必须共同遵守的条款，还规定了成员国选择适用的若干条款。TRIPS协议的基本归责原则应体现在所有成员国必须共同遵守而不是选择适用的条款中。协定第45条第1款是所有成员国必须共同遵守的条款。根据该条款，TRIPS协议将过错责任原则作为知识产权侵权的基本归责原则。第45条第2款是每个成员国选择适用的条款。根据这一条款，各成员国可以授权其司法机关这样做，也可以不授权其司法机关这样做。无论授权与否，都是符合约定的。[33]这一任择条款不能作为确立TRIPS协定中侵权责任原则的基础。

值得注意的是，TRIPS协议第44条规定 "禁酒令和禁酒令。该条第一款规定: "司法机关有权责令当事人停止侵权行为，特别是有权在海关放行后立即禁止含有侵犯知识产权内容的进口货物进入司法机关管辖范围内的商业渠道。对于当事人在知道或有充分理由知道货物的运行会导致侵犯知识产权之前已经获得或预购的货物，成员没有义务授予司法机关上述权力。 "该条规定的是知识产权请求权的内容有必要用当事人的过错吗？作者认为条款的后半部分 "对于当事人在知道或有充分理由知道有关货物的运作会导致侵犯知识产权之前已经获得或预购的货物，成员没有义务授予司法机关上述权力是一项任择条款，是指在当事人主观过错的情况下，成员国没有义务授予司法当局命令当事人停止侵权禁令的权力。换句话说，成员国可能会也可能不会授予司法当局发布禁令的权力。因此，该条款与各国立法中有关知识产权的规定并不，同时也与我国《民法通则》的民事责任制度相一致，体现了TRIPS协议作为国际条约的灵活性和普遍性，充分考虑了各国立法的不同情况。

四、 美国知识产权法应建立知识产权制度，并采用过错侵权责任原则。

知识产权请求权和侵权损害赔偿请求权都是知识产权保护的请求权形式，可以并用，但它们是两种性质不同的请求权，分别属于两个不同的体系。 美国知识产权法应分别建立索赔制度和侵权赔偿制度，侵权赔偿制度应坚持过错责任原则。

美国知识产权立法应建立知识产权请求权制度。现在有学者提出建立 "财产索赔与赔偿知识产权。[34]这种思路无疑是正确的，但由于物权请求权是排他性物权中的请求权，其存在必须以物权的存在为前提，其内容是特定的，不可能完全适用于其他形式的权利。因此，术语 "知识产权的物权请求权不恰当，应直接称为知识产权中的请求权。作为一种法定债权，其种类、内容和行使条件应由法律明确规定。

首先，知识产权上的请求权包括停止侵权的权利和消除危险的权利。停止侵害是针对现实中已经发生的侵害；排除危险是指在侵害尚未发生但存在危险的情况下，权利人有权请求排除这种危险。

其次，请求权以知识产权为基础，是知识产权效力的表现。其基础在于知识产权的主导性和绝对保护性，是为了维护知识产权的完美状态而存在的。知识产权只要有效存在，就会不断发生，不会因时效而消灭。

第三，请求权不考虑行为人的主观过错，只看是否有法律规定的侵权或者侵权的危险。权利人只需证明行为人实施了侵权行为或者有侵权危险，就可以行使这一请求权，而无需证明行为人的主观过错。

对知识产权的保护，除了对知识产权的请求权之外，对侵犯知识产权的行为还应保护损害赔偿请求权。侵权损害赔偿的归属原则，我认为还是应该坚持过错责任原则，在某些情况下，有限度地实行举证责任倒置的过错推定。

需要明确的是，过错推定仍然属于过错责任原则，只是采用了举证责任倒置的方法。有学者将过错推定作为一项独立的归责原则，[35]这是不正确的。

过错责任原则仍然是各国知识产权立法和TRIPS协议所坚持的侵权责任的基本原则，我国引入无过错责任的设想 美国的知识产权制度是没有根据的。 美国知识产权立法仍应坚持过错责任原则。对于过错推定，应当将适用条件严格限制在法律明文规定的范围内，不得由权利人在诉讼中自由决定举证责任的分配，也不得实行举证责任倒置的过错推定。因为过错推定毕竟接近无过错原则，适用过错推定必然会加重侵权人的举证责任，导致由无过错者承担赔偿责任。一句话， 美国知识产权立法应以过错原则为基础，辅以严格的过错推定，不应适用无过错责任原则。

注意事项:

[1]谢邦宇、李敬堂:，法律出版社，1991年，第441页；梅:《知识产权概论》，上海人；;s出版社，1995年，第229页；蒋建明:《《著作权法导论》》，科技大学出版社，1994年，第292-296页；郑主编:著，法律出版社1993年版，第304页；《侵害著作权的过错责任》，《著作权》，1996年第4期。

[2]董和何:回声报-@ 2000年第6期。

[3]吴:，《法学研究》，2000年第1期。

[4]郑:，载《法学》1998年第1期

[5]吴:，《法商研究》，2001年第5期。

[6]《侵权行为法(1)》:王泽鉴，政法大学出版社，2001年，第59页。

[7]《债法总论》:史尚宽，政法大学出版社，2000年，第107页。

[8]史尚宽:上一本书，第207页。

[9]《民法学》主编:李友益，北京大学出版社，1988年，第631页。

10温菲尔德，Provinc《过错责任原则：第三次勃兴》，王卫国，法制出版社，2000年，第208页

11 Burdick，侵权法，第三版。，1913年，第12页。引自王卫国 ■上一本书，第208页

[12]弗莱明,《侵权法》,第四版。，悉尼，1971年，第1页。引自王卫国 ■上一本书，第208页。

[13]《美国侵权法》:李亚红，法律出版社，1999年，第4页。

[14]郭明瑞，方，，俞向平:，社会科学出版社，1991年，第20页。

[15]张新宝:《侵权行为法》，社会科学出版社，1995年，第1页；《民法?侵权行为法》:王黎明，大学出版社，1993年，第26页。

[16]谢在权:《民法物权论》，政法大学出版社，1999年，第36页。

[17]参见谢在权:上册，第37页，注[1]。

[18]《物权》:史尚宽，自刊，《五支画笔》1971年，第7页。

[19]《民法物权。第一册。通则。所有权》:王泽鉴，政法大学出版社，2001年，第37页。

[20]史尚宽:上一本书，第10页；谢在权:上一本书，第37-38页。

[21]谢在权:上册，第27页。

[22]谢在权:舒洁之前，第39页；史尚宽:前一本书，第10页；《物权》:《王黎明》，政法大学出版社1998年版，第150页。

[23]谢在权:上册，第40页。

[24]谢在权:上册，第40页。

[25]陈华彬:著，第4卷，第320页。

[26]王黎明:上一本书，第152页。

[27]在德国，随着判例法中所谓一般不作为之诉的形成，除害防害的效力不仅延伸到财产权、姓名权、占有权、商号权、商标权、特许经营权、著作权、渔业权、采矿权、专有权等权利。，而且还开始延伸到没有权利的场合。这种具有广泛影响的消除和防止公害的主张被称为 "一般遗漏索赔一些学者认为。参见:陈华彬:上一本书，第320页。[28]《侵权行为法(1)》:王泽鉴，政法大学出版社，2001年版，第172页。

[29]日本著作权法第112条第1款规定: "著作权人、著作权人、出版权人或者作品邻接权人可以请求侵犯其人格权、著作权、出版权或者作品邻接权的人或者担心被侵权的人停止侵害或者采取预防措施。 "第114条第1款规定:"著作权人、发表权人或者作品的邻接权人因过失或者故意侵犯其著作权、发表权或者作品的邻接权而请求赔偿损失的，侵权人从侵权行为中获得利益的，所得金额推定为著作权人、发表权人或者作品的邻接权人所遭受的损失金额。 "英国版权法第97 (1)条规定: "在著作权侵权诉讼中，如果证明被告在侵权发生时不知道并且没有理由认为其行为所涉及的作品享有著作权，原告不能请求损害赔偿，但不影响其请求其他救济。 "根据该法第96条规定，在著作权侵权诉讼中，除损害赔偿外，还有禁令、清算等其他救济。禁止类似于不作为或禁止请求权。

[30]郑:上篇。

[31]吴:上篇。

[32]沈，:，，2001年第3期。

[33]唐宗顺:，出版社；;美国法院出版社，1999年，第223页。

[34]吴:上篇。

[35]吴:预披露；董和何:以前的文章。

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