【来源】《北方法学》 3号，2008

摘要:医疗损害是医疗行为对患者造成损害的法律事实。它不仅包括对患者的侵害，也包括对精神病人的侵害。;生命健康权，也包括医疗过失造成的一切不利事实和后果。医疗损害的内涵和外延应根据侵权法中的损害事实理论来确定，但应注意识别医疗损害与医疗事故的联系和区别。只有从理论上全面认识医疗损害的适用范围，才能有效保护医患双方的合法权益，公正合理地裁判医疗纠纷，构建和谐的医患关系。

【关键词】医疗损害；生命权和健康权；财产损失；精神损害

[撰写年份] 2008年

[正文]

医疗损害是构成医疗损害赔偿责任的要件之一，医生在医疗行为过程中对患者造成损害是法律事实。医疗损害不仅是对患者的侵权。;患者的生命健康权，也包括所有因医疗行为而对患者不利的事实和后果。它不仅包括侵权行为给患者造成的财产损失和精神损害。;也是对患者生命健康权的侵犯。;没有生命健康损害时的隐私权、名誉权和知情同意权，以及错误怀孕或错误生产造成的损害。这些损害的后果一般表现为对患者及其亲属的损害。;身体利益、人格利益的丧失、财产损失和精神损害。医疗损害不一定导致医疗损害责任。只有当医疗行为存在过失，且过失行为与医疗损害之间存在因果关系时，医疗损害赔偿责任才能成立。因此，在认定是否存在医疗损害事实时，应以侵权法中损害事实的一般理论为基础，界定医疗损害概念的内涵和外延，但要注意识别医疗损害与医疗事故的联系和区别以及医疗损害的适用范围。确定其是否构成医疗损害赔偿责任，依法维护医患双方的合法权益，公正合理地裁判医疗损害赔偿诉讼案件，具有重要的理论价值和现实意义。

一、医疗损害的理论基础

民法上的损害是指某种行为导致权利主体的人身权、财产权受到侵害，并造成财产性利益和非财产性利益减少或者丧失的客观事实。主要包括人身伤害、财产损失和精神损害。本质上，这种损害的后果对受害者是不利的。理论上，对损失和损害的理解是不同的。损失是指侵犯财产权的后果，损害是指侵犯财产权和人身权的后果。区分损失与损害的主要意义在于，对于损失，应当按照货币计算实际受损的财产数额；对于损害赔偿，由于有些损害赔偿难以用金钱计算，我们需要依靠公平的观念和一般的社会观念，还要考虑行为人的性质、主观状态和社会影响 的行为。响等因素。但根据《民法通则》的规定，无论是损失还是损失以外的损害，都可以适用损害赔偿责任。损害赔偿责任的构成必须以损害事实的存在为基础，这是由损害赔偿法的本质和社会功能所决定的。在民法中，关于损害概念的性质主要有三种学说:

(一)利益理论(差异理论)

根据这一理论，损害是受害者 具体损害事故的利益。换句话说，也就是受害者 具体损害事故的利益。利益是受害者和受害者之间的差额。;的全部财产状况以及发生的一次损坏事故和一次非损坏事故。因此，利益论也叫差异论。[1]这一理论最早是由德国学者毛姆·森(Momms《利益与财产上之损害》》的论文中提出的。它没有否定利息理论，而是克服和完善了它的缺点，对它进行了修正。

(3)说出损害的

针对利益论和组织论的不足，日本学者平井一夫提出了损害说。根据这一理论，与损害与赔偿损害赔偿的构成要件之一，是指受害人主张自己遭受了不利利益的事实。被害人主张的无益事实是法庭的基础。;而货币赔偿只是判决后的结论。[3]因此， "损害与赔偿金钱赔偿所表明的性质包含了法院判决的因素，而这种损害的内容是由法院判决后的金钱来评价的。属于损害赔偿的范畴，不是损害赔偿的构成要件。 "损害与赔偿作为损害赔偿构成要件之一的，只能是受害人主张自己遭受了不利利益的事实。损害事实说明强调 "损害与赔偿作为损害赔偿的一个组成部分。利益理论和组织理论的不足之处在于混淆了组织理论和利益理论损害与赔偿作为一个责任因素。伤害与损害作为赔偿范围的区别。

在作者 s意见，在上述三种关于损害概念性质的学说中，利益说与损害事实的区别主要表现在精神损害赔偿和未来可得利益的损失赔偿上。根据利息理论(差额理论)，这种方法可以用于财产损失的货币评估，但它可以 不得用于人身损害赔偿中的未来可得利益损失赔偿和精神损害赔偿。根据损害事实，在确定赔偿范围时，包括财产损害、精神损害和以金钱评估的未来可得利益的损失。

在我国，对于造成医疗损害等民事损害的概念，并不明确采取何种学说。从通常被接受的直接损害和间接损害的分类来看，实践中，医疗损害等民事损害多从损害项目的角度计算，更接近于组织理论。然而，在医疗损害赔偿关系中，损害事实陈述的适用强调 "损害与赔偿医疗损害赔偿构成要件的事实，属于医疗损害赔偿诉讼中的事实认定阶段。这种认识不仅在理论上明确解释了医疗损害的含义和作用，而且在实践中便于操作，更加合理。

二、医疗损害和医疗事故

在医患法律关系中，需要明确医疗损害与医疗事故的关系。由于实践中没有严格区分医疗损害和医疗事故，不仅导致不必要的医疗诉讼和司法资源浪费，还不同程度地损害了医患双方的利益，从而进一步激化了医患矛盾。因此，对于明确医患双方各自的责任，减少医疗诉讼，解决医患纠纷，缓解医患矛盾将起到重要作用。在 在美国的立法和司法实践中, "医疗事故与赔偿一直被采用。在国务院1987年6月颁布的《《医疗事故处理办法》》、2002年4月颁布的《《医疗事故处理条例》》(以下简称《《条例》》)以及最高法院的相关司法解释中，无论是医疗卫生行政机关还是门，都将医疗事故赔偿事件或案件认定为医疗事故赔偿纠纷，即医疗事故等同于民法上的医疗事故。但笔者认为，医疗损害与医疗事故虽然有一定的相关性，但两者有明显的区别。具体来说，它们之间的差异表现在以下几个方面:

(一)两者的概念不同。

所谓的 "事故与健康指 "意外损失或灾难，如工伤事故和责任事故。[4]单词 "医疗事故与赔偿主要是从医疗行为行政管理的角度考虑，其本意是明确卫生行政机关是解决医疗事故的主管机关。因此，《条例》第二条规定 "本条例所称医疗事故是指是指医疗机构及其医务人员在医疗活动中，违反医疗卫生管理法律、行政法规、部门规章和诊疗规范、常规，过失造成患者人身损害的行为。据权威《布莱克法律辞典》 ;的解释，医疗损害的概念是指 "专业人员的违法行为或不合理的技能缺乏。[5]由此，医疗损害可以定义为医师在实施医疗行为中，违反法定义务，通过过错造成患者及其亲属人身伤害或者财产损失的行为。这种广义的理解包括医疗事故、医疗犯罪造成的损害等等。狭义的医疗损害仅指除医疗事故、医疗犯罪之外，违反法定义务，对患者造成损害的其他医疗行为，一般称为医疗差错。

(B)这两个组成部分不同。

虽然医疗损害与医疗事故在构成要件上有很多相似之处，比如主体是医疗机构或者个体诊所，二者都是在实施医疗行为过程中发生的，二者都是因违法行为损害患者权益。但两者在构成要件上有明显的区别:一是主观要件上有区别。只有在医疗行为存在过失的情况下，才能构成医疗事故。如果医疗行为是故意实施的，应当预见到造成损害结果的犯罪行为。医疗损害可以是医生的过错造成的，也可以是医生的故意造成的。如果是故意造成恶劣后果，则构成严重故意犯罪。如果医生故意伤害病人 的权利，尚不构成犯罪的，医师应当承担民事法律上的损害赔偿责任。

比如故意传播病人 个人隐私，故意哄骗患者进行某些医学实验，给患者开过期药，减少医院损失。第二，损害后果有差异。一方面，医疗事故损害的客体只能是患者的人身权，这已被明确界定为 "？？由于疏忽造成人身伤害的事故，而医疗事故根据患者所受人身伤害的不同程度分为四个等级。医疗损害的客体既包括患者的人身权，也包括患者的财产权。比如手术过程中，由于医生的疏忽造成患者某个器官永久性损伤，不仅损害了患者的人身权利，还因支付住院费、陪护费、营养费、助残费等损害了患者的财产利益。

另一方面，医疗事故的损害程度必须相当严重，会导致患者死亡或残疾，甚至对患者造成明显的人身伤害。但医疗损害对患者造成的后果可大可小，可重可轻，严重的可构成犯罪。

(C)两者承担不同形式的责任。

构成医疗事故一般要承担行政责任、民事责任和刑事责任。《《条例》》第五十五条规定，医疗机构发生医疗事故的，应当根据医疗事故的级别和情节，门会给予警告；情节严重的，责令限期整改，直至由原发证部门吊销执业许可证，对负有责任的医务人员，依照《刑法》关于医疗事故罪的规定追究刑事责任；不构成刑事处罚的，依法给予行政处分或者纪律处分。除依照前款处罚外，卫生行政部门可以责令暂停执业活动6个月以上1年以下；情节严重的，吊销其执业证书。这是卫生行政部门对医疗方的行政处罚，属于医疗事故应当承担的行政责任。医疗事故的民事责任主要是对患者人身伤害和财产损失的一种赔偿责任。这种赔偿责任可以由医患双方协商解决，也可以由卫生行政部门根据当事人的请求进行调解，还可以由一方当事人直接向法院提起医疗损害赔偿诉讼。;美国法院获得救济。

关于医疗事故的刑事责任，《刑法》第335条规定了医疗事故罪和刑事责任的处罚。狭义的医疗损害(医疗差错)只能由医生承担。实践中，如何承担这一责任，可以依据行政法规由双方协商解决，也可以依法通过诉讼进行救济。

笔者认为医疗事故的称谓应属于行政法的概念。因为我国长期以来用行政法规来规范民事责任，《条例》 ;美国对医疗事故概念的界定实质上是对行政责任和民事责任的界定，这导致了不同责任类型在构成要件上的混淆。在民法领域，以医疗损害界定医疗事故应该更准确，因为民法尤其是侵权法并不注重对行为人施加的行政管理，而是要求行为人履行法律要求的相应义务，以免对他人造成损害。如果演员 违反义务给他人造成损害的，应当承担赔偿责任。当医方违反法定义务，给患者造成损害时，患者有权要求损害赔偿。这种损害事实是由医疗行为造成的，所以应该称之为医疗损害。因此，医疗损害可以定义为在诊疗过程中，医疗行为对患者不利的事实。它不仅包括医疗事故、医疗差错等医疗过失造成的不良后果，还包括医疗事故、并发症和患者及其亲属造成的不良后果。;不配合治疗。它不仅包括患者的损害，也包括精神损害。;利益，也损害了他们的人格利益；既包括财产损失，也包括精神损害。医疗损害不一定导致医疗损害责任。只有当医疗行为中存在过失，且过失行为与医疗损害之间存在因果关系时，医疗损害责任才能成立。因此，科学认识医疗事故与医疗损害的关系，不仅有利于依法保护医患双方的合法权益。，也有利于促进医疗卫生事业健康有序发展。

三、医疗损害的范围

医疗损害是指医疗行为给患者造成的人身伤害、财产损失和精神损害，以及对患者的侵害。;名誉权、隐私权和知情同意权。都是医疗行为造成的对患者不利的事实和后果。医疗损害的事实主要包括对患者的侵害；;生命健康权，对病人的侵害。;财产权，对病人的侵犯。;名誉权，对患者的侵害。;知情同意权，错误怀孕或错误生产造成的损害，以及对患者的精神损害。这些医疗损害赔偿的主要内容如下:

(一)对患者的侵害；;生命和健康权

公民与政治。;生命健康权是公民享有其他权利和开展各种活动的前提和基础。世界各国的民法及相关法律都规定了对公民的特殊保护。;生命权和健康权。《民法通则》第98条规定，公民享有生命权和健康权。在医患关系中，它是对患者的一种侵害 医生实施的医疗行为造成患者人身残疾或者死亡的，患者享有生命健康权。具体来说，对病人的侵犯 生命健康权应包括以下三项内容:

第一，对患者的侵害 生命权。生命是自然人作为权利主体存在的物质前提。生命安全是公民从事民事活动和其他社会活动的基本要求。生命权是指自然人能够在社会中生存，维持正常的生命活动和生命安全不受非法侵犯和剥夺的人格权。是一个自然人最基本的人身权。它以自然人的安全 以生命为对象，以维持人类生命活动的延续为基本内容。其本质是禁止他人非法剥夺生命，使人类的生命按照自然的客观规律延续下去。

我们的国家 美国法律严格禁止非法剥夺或危害公民的人身安全。;生命。对于侵犯生命权的行为，国家以刑事制裁的进行惩罚，同时以民事制裁的迫使犯罪分子对受害人及其家属进行经济补偿。医疗行为对患者的侵害及对策。;生命权体现在病人的丧失上。;由于医生的疏忽而丧命。对于这种导致患者死亡的医疗过失，医生应当依法承担相应的行政和刑事责任，以及民事损害赔偿。

第二，侵犯病人 健康权。所谓健康，是指器官系统发育良好，机能正常，体格健壮，精力充沛，劳动效率良好的状态。[6]自然人的健康包括身体健康和精神健康，因此健康权应包括身体健康权和精神健康权。但由于法律已经认可了精神损害赔偿，精神健康权属于精神损害赔偿制度的范畴。因此，这里所说的健康权仅指身体健康权。健康权是指自然人基于其生理机能的正常运行和完善功能以及保护人类生命活动利益而享有的人格权。健康权一般包括两个基本内容:第一，健康维护权是指公民维护自身健康的权利，以及当这一权利受到非法侵犯时请求法律保护的权利；二是劳动能力，是指自然人从事创造物质财富和精神财富的脑力劳动和体力劳动的总和，是公民的一项基本人格利益；;健康权。在医疗实践中，医疗行为对患者的损害；;健康权实际上表现为对自然人正常运行和完善功能的损害。损害主要有两种:一是在当时的医疗技术条件下，本来可以治愈的疾病没有治愈。例如，一名27岁的男性在踢足球时不小心弄伤了他的左肘部，他被立即送往城市医院进行治疗。由于医生违反骨科治疗常规，使用强行拉扯，患者 s左肘活动受限，活动范围5度左右，鉴定为七级伤残。第二，对病人正常部位的损害 会导致器官和功能的损伤。比如一个6岁的小女孩，因为急性阑尾炎，被父母送到医院做手术。手术期间，病人 s的右巢组织被切断，因为医生 的错误，导致病人 这侵犯了她的健康权以及她的肢体和器官的完整性。[7]

第三，对患者的侵害 身体权利。法律意义上的身体是指一个自然人的整个生理组织，即身体。身体是由颅骨、四肢、器官、其他组织以及毛发、指甲等附属部分组成的整体，具有整体性的基本特征。身体权是自然人维护其身体完整，支配其四肢、器官等身体组织的人格权。[8]身体权作为公民 美国人的身体及其利益为客体，所以身体权与健康权有明显的区别:第一，身体权的客体是身体，而健康权的客体是健康；第二，身体权所体现的利益是公民权利的完整性。;身体组织，以及健康权所体现的利益是公民的完善 身体机能；第三，身体权是公民控制自己身体部位的权利，而健康权没有明显的支配地位。然而，法学界对 "生命健康权《民法通则》规定的包括 "身体权利和。我国传统民法理论一般不承认身体权为独立的人格权，只承认自然人享有生命健康权，并将身体权置于生命或健康权之中。身体权的侵害可以通过保护生命健康权来救济。[9]但随着社会的发展，大多数学者认为，身体权是一项独立的民事权利，是自然人享有的，区别于其生命健康权。[10]这一理论已成为通论，并由最高 美国法院也将身体权确立为一项独立的人格权。国内外的司法判例表明，侵犯患者 身体权利经常发生在医疗领域。这种违反表现为医生违反诊疗目的和护理技术规范，造成患者损害 身体完整性。例如，未经病人同意，医生会抽取病人的血液 的身体部位。液体、皮肤和单个器官(肾脏、角膜)的提取、切除或移植对病人的完整性来说都是不必要的治疗。;这是一种侵害患者身体的行为。;的身体权。

(二)侵犯受害方的财产权

侵犯财产权是指侵害行为造成受害人 财产损失是指受害人遭受的经济损失。;的财产或人身伤害。财产损失是可以用具体金额来计算的实际物质财富的损失。这种实际损失不仅发生在财产权受到侵害时，也间接或附带发生在他人的人身权利受到侵害时。一般来说，财产损失可以分为两种。一、直接损失又称积极损失，是指受害人为救济被侵害的民事权益而支出的必要支出。它表明损害直接作用于被侵害的财产或直接作用于受害人 造成受害者的损失。;的财产或不必要的财产(金钱)支出。原则上应全额赔偿直接损失。第二，间接损失，也称为消极损失，是指由于受害者而造成的可获得的财产利益的损失侵权。这种损失表现为受害人被侵害时财产权益并不存在。但一般情况下，如果受害人没有受到侵害，这种财产权益必然或极有可能获得。间接损失是否赔偿应根据具体案件中受害人获得赔偿的可能性来决定可用 "未来的财产收益。如果受害人未来极有可能获得财产利益，则间接损失应予以赔偿。如果被害人获得财物利益的可能性较小，则间接损失不应赔偿。医疗过失造成患者伤残、死亡的后果，必然导致患者及其近亲属不必要的财产支出。对于这种损失，包括直接损失和间接损失，医生都应该承担损害赔偿责任。《民法通则》及其相关司法解释、《条例》等。规定了医疗费、误工费、住院伙食补助费、陪护费、残疾人生活补助费、残疾人用具费、丧葬费、被抚养人生活费、交通费、住宿费等因医疗损害造成财产损失的赔偿项目、计算方法和数额。

(3)对患者的侵害；;名誉权

声誉是指社会上不特定多数人对特定主体的品德、才能等品质的社会综合评价。对于被评价者来说，这种评价不依赖于他的感受和思维，而是具有社会性、客观性和具体性的特点。自然人的名誉权是民法规定的民事主体为获得和维持对其名誉的客观公正评价而享有的一种人格权。也就是说，自然人 人的道德品质和社会评价不受他人侵犯的权利具有排他性、非财产性和限制性的特点。医疗行为对患者的侵害及对策。;名誉权主要发生在。在诊疗过程中，医生误诊了一些认为不道德的疾病，或者没有尽到保密义务，使患者 的社会评价贬损。具体来说，医疗行为对患者的侵害 名誉权应具备三个要件:误诊、未尽到保密义务、疾病是容易对患者造成损害的疾病。;社会评价。[11]比如41岁的无名氏，去医院治疗腰椎间盘突出。在常规血液检查和肝功能测试中，她被误诊为艾滋病。医生未尽到保密义务，不负责任地传播她的艾滋病信息，将她赶出医院，给女士造成了极大的精神压力和痛苦，影响了她的声誉。这种误诊和未能保持病人 医生侵犯了病人的秘密。;的名誉权。[12]

(D)对病人的侵犯；;的隐私权

隐私，也被称为私人生活秘密，指的是关于个人生活的一切，别人不知道。;我不想知道。隐私权是指自然人享有的个人生活事实不被披露的权利。侵犯隐私一般表现为非法收集、刺探或者以其他侵犯他人隐私，泄露他人因业务或者职务所掌握的秘密的行为。在《民法通则》，隐私权没有明确的定义。根据最高法院。;美国法院 美国《民法通则》的规定及相关司法解释，将隐私权的保护并入名誉权的保护。实际上，隐私权是自然人的一项独立权利，与名誉权明显不同。在现实生活中，为了进一步落实和加强对病人的保护。;1999年5月生效的《《执业医师法》隐私法》第22条规定，医生应当履行 "关心、爱护和尊重病人，保护病人。;隐私与隐私在他们的职业活动中。在诊疗和护理过程中，医生对患者的侵权行为主要有两种一是医生对患者的侵权行为；;隐私:一是接触或偷看病人 尸体。医生在进行诊断和治疗时，应该对病人进行检查。;的身体，让病人 的同意。如果病人没有。;我不同意，医生可以 不要强行检查，否则会违反患者的意愿。;的隐私权；二是传播患者的隐私信息。对病人的侵害。;生活信息保密权包括身体缺陷、心理缺陷和妨碍社会风化的疾病。这些隐私信息一旦流传出去，不仅会给患者造成精神上的痛苦，还会降低患者的社会评价和声誉。如某音像出版社未经产妇及其家属同意，擅自进入产房拍摄反映计划生育情况的专题片，观看并拍摄产妇分娩全过程。音像出版社和医院的这种行为侵犯了女方 的隐私权。[13]

(5)对患者的侵害；;的知情同意权。

知情同意权指的是患者 有权在选择和接受诊断和治疗的过程中获得必要的信息，并以理性的做出决定。它包括对病人的知情权。;疾病、诊断和治疗权选择和同意措施的权利等。由于患者对医学普遍不熟悉或知之甚少，因此患者有权了解自己身体疾病治疗的真实信息。

向患者提供正确的诊疗行为信息是医生的职责。无论治疗行为的优劣，医生都应该给患者一个真实客观的说明和告知，这是患者充分行使自己决定权的前提和基础。《条例》第十一条规定，医疗机构及其医务人员在诊疗过程中，应当如实告知患者病情、医疗措施和医疗风险，并及时解答其咨询；然而，应该避免给患者带来不良后果。《《执业医师法》》第26条规定，医生应当向患者或者其家属如实介绍病情，但应当注意避免给患者造成不良后果。《医疗机构管理条例》第三十三条规定，医疗机构实施手术、特殊检查或者特殊治疗时，必须征得患者同意，并征得其家属或者有关人员的同意和签字。

这些规定充分说明了病人 的知情同意权是受法律保护的，因为任何医疗行为的实施都会对人体造成一定程度的损害，甚至危及生命。因此，病人 必须充分保障公民的知情权、选择权和同意权。让患者在充分了解相关信息的基础上做出决定，这是法律赋予患者的权利，不容侵犯。医方违反法律规定未向患者尽到告知和说明义务，给患者造成医疗损害的，应当承担相应的损害赔偿责任。如1999年12月8日，原告张诉被告医院在原告及其家属不在场的情况下，为原告实施剖宫产手术。;据他所知，他为原告做了右巢切除手术，导致原告严重的内分泌失调。;的身体。医生 的行为侵犯了原告 的知情同意权。[14]

(六)因错孕或错产造成的损害。

近年来，由于胎儿筛查和产前检查技术在我国母婴保健领域的广泛应用，孕妇与医生建立了母婴保健服务合同关系，定期进行产前检查。然而，由于医生和医生的错误。;检查，新的医疗纠纷不断出现，如因错孕或错产引发的医疗损害赔偿诉讼案件。实践中，由于立法的缺位，对这类医疗纠纷缺乏统一的认识，有时法院在审理同一案件时作出的判决差异较大。因此，此类医疗纠纷的解决应以损害赔偿法理论为基础，依据相关法律法规，根据不同情况做出科学合理的裁决。

第一，错误怀孕带来的伤害。所谓错孕，是指女性因绝育手术中的医疗过失或避孕药处方不当而再次怀孕生子的情况。可能是诊疗不当造成的，也可能是绝育本身造成的。在有再次怀孕的危险，但未履行告知义务的情况下。在错误怀孕的情况下，婴儿通常健康状况良好，但婴儿的出生不在父母的范围内 计划生育。医生只是违反了合同中约定的义务，没有采取适当的医疗行动或告知手术的风险，因此手术未能实现原告 避孕的预期目的，医生应当承担违约损害赔偿责任。此类损害赔偿的范围应包括:绝育手术费用、人工流产手术费用、分娩费用、分娩造成的收入减少、再次怀孕再次手术造成的精神损害等。

第二，错产造成的伤害。所谓错产，是指父母因医生的医疗过失而生下身体有缺陷的孩子的情况。这种情况多发生在孕妇担心胎儿有疾病，要求医生检查的时候。医生因失误未能检查出胎儿的生理缺陷，导致在未堕胎的情况下生下身体残疾的孩子。例如，在省士林法院1995年审理的一起案件中，原告是一位患有唐氏综合症等身心障碍的老年妇女，她害怕生下孩子综合症。她去找被告 去美国医院做检查。因为被告 美国医院疏于分析和解释羊水，她没有发现胎儿染色体异常和唐氏综合症综合征，并告知胎儿一切正常，导致原告未进行人工流产，最后生下一个21-三体综合征、无视觉、动脉导管未闭不全的重度残疾儿。[15]mainland China有过这样的案例。[16]

在这类诉讼案件中，医疗方 美国的损害赔偿责任是显而易见的，它主要指的是医生 未尽到高度注意义务，违反约定的医疗服务合同。然而，该 "损害与赔偿这里并不是指出生有缺陷的孩子，因为从维护人的尊严的角度来看，人类的出生不能被视为一种 "损害与赔偿。这种损害赔偿的范围应当包括医疗费、护理费、特殊教育费以及缺陷儿童父母所遭受的精神损害。

(七)受害方的精神损害

精神损害是指受害人 被侵害后的精神痛苦和身体痛苦。精神损害表现为受害人身体和心理上的痛苦，属于非财产损害的一部分，与财产的增减没有直接关系。民法理论研究中的精神损害也必须受到法律法规规定内容的限制。根据国外的立法经验和我国近年来的司法实践，独立或非独立精神损害的出现及其内容的丰富和完善，对保护自然人的合法权利具有十分重要的作用。精神损害不仅存在于人格权受损的情况，也存在于生命健康权受损的情况。国外一些发达国家的立法和司法判例早就确认了医疗损害精神损害赔偿制度。虽然这一制度在《民法通则》没有明确规定，但从立法精神上要求侵权人承担精神损害赔偿责任是符合民法精神的。并且在司法实践中，精神损害民事赔偿制度得到了认可。因为医疗损害给受害人及其亲属造成的身心痛苦、精神冲击和创伤是客观存在的，对其进行精神损害赔偿是合理的。在总结经验的基础上， 2001年3月，我国最高司法机关颁布实施了《《关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》》，规定了精神损害赔偿的基本问题。《条例》第50条也明确规定，受害人及其亲属因侵权行为受到损害的，应当获得 "精神损害与赔偿。也就是说，根据最高 美国法院 根据美国司法解释和相关行政法规的规定，如果医疗行为侵害了患者 造成残疾或死亡，或侵害患者的生命健康权；;侵犯患者的名誉权、隐私权和知情同意权，或者因错误妊娠、错误生产造成损害，给患者及其近亲属造成精神痛苦的，患者及其近亲属可以向法院提起诉讼。;并要求医生承担精神损害赔偿责任。笔者认为，在我国医疗损害赔偿诉讼中建立精神损害赔偿制度，不仅完全符合我国社会发展的趋势，也体现了以人为本的法治理念。

【作者简介】

艾尔肯，辽宁师范大学法学院副教授。

[注释]

[1]参见曾世雄:《《损害赔偿法原理》》，政法大学出版社2001年版，第118-119页。

[2]参见龚赛红:，法律出版社，2001年，第119页。

[3]魏:，法律出版社，1997年，第132页。

[4]参见社会科学院语言研究所词典编辑室:《现代汉语词典》，商务印书馆，2005年，第1153页。

[5]参见唐德华:，社会科学出版社，2002年，第32页。

[6]参见《民法•侵权行为法》:王黎明，大学出版社，1993年，第273-274页。

[7]参见《医疗损害赔偿研究》:艾尔肯，法制出版社，2005年，第89-90页。

[8]参见郭明瑞:《民法》，高等教育出版社，2003年，第163页。

[9]参见童柔:，法律出版社，1990年，第484页。

[10]参见《人身权》杨立新著《人与自然》;;美国法院出版社，2002年，第395页。

[11]参见曲洁敏:《《专家民事责任论》，湖南人 美国出版社，1998年，第119-120页。

[12]见《医疗纠纷案例精选精评》，江西大学出版社，2000年，第124页。

[13]上文引文7，第95页。

[14]参见《北京高等》;;美国法院:《损害赔偿新型疑难案例判解》，法律出版社，2007年，第83-84页。

[15]参见《《侵权行为法》:王泽鉴》(第一卷)，政法大学出版社2001年版，第140-141页。

[16]在闸北区法院审理的一起案件中。;1996年，由于医生 的过错，未能检查出原告怀孕的胎儿患有严重疾病，以至于原告基于对医生的信任而生下了一个有缺陷的婴儿。因此，原告将被告 s医院告上法庭。见段匡和何翔宇:《医生的告知义务和患者的承诺》，在梁慧星 s 《民商丛》》(第12卷)，法律出版社1999年版，第189-186页。

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