制定《环境保》应着重解决的几个问题？;美国《侵权责任法》-制定《侵权责任法》应着重解决的几个问题？;美国侵权责任法

【来源】民商法网

关键词:侵权责任法；一些问题

[撰写年份] 2011年

[正文]

2008年4月21日，国家法律事务委员会。;美国国会常务委员会举行了第一次侵权责任法专家研讨会，讨论起草《侵权责任法》。座谈会在举行，由法律委员会副主任王胜明主持，民法教授王黎明、杨立新、张新宝、王军、郭明瑞、崔建远、王卫国出席。法律委员会民事法律室主任姚红、贾东明、副主任胡姬花出席会议。

2007年3月通过《《物权法》》后，立法机构决定继续起草民法典，今年将起草《侵权责任法》和《涉外民事法律关系的法律适用法》的民法典。会议认为，立法机关在起草《物权法》的过程中积累了很好的经验，起草《侵权责任法》的条件已经成熟。成熟的标志是:第一，以《民法通则》规定的侵权责任法为基础，经过20多年的司法实践，积累了相当多的成熟经验；第二，我国侵权行为法的理论研究。;美国民法学界已经取得了很大的进展，理论准备也很充分；再次，立法机关、司法机关和学者对国内外侵权行为法的立法、司法和理论成果有了进一步的了解，比较法研究成果丰富。因此，我们现在对选秀《侵权责任法》充满信心。与会专家认为，起草《《物权法》》的风雨考验证明了民法专家学者的团结和战斗力，他们能够胜任起草《《侵权责任法》》的任务。

会议认为，尽管如此，这仍然很困难，因为《侵权责任法》涉及到保护；;美国的权利和各阶层的利益平衡。起草的难度主要表现在两个方面:一方面，这部法律是群众最关心的法律，关系到群众的直接利益，与群众息息相关，群众和媒体都会高度关注。2007年，全国法院受理了100多万起侵权案件，其中交通事故占第一位，工业事故占第二位，雇主 责任第三，医疗事故第四。这些都与保护有关。;《侵权责任法》必须做出明确的规定。另一方面，《侵权责任法》关系到方方面面的利益平衡。比如医疗事故的责任问题，不仅关系到医患之间的利益平衡，也关系到受害的患者。利益与所有患者利益的平衡，处理不好会影响大局。因此，《侵权责任法》是一部大众化、科学化的民法部门法。在起草工作中，我们必须处理好这些问题，才能在21世纪制定出有特色的科学的《侵权责任法》。

会议围绕哪些突出侵权行为应主要规定在《侵权责任法》，主要内容是什么等重要问题展开。本文将会上讨论的这些重要问题整理成七个问题，逐一进行分析，并提出以下意见。

一、关于侵权责任法的性质

与会专家对《侵权责任法》教是什么样的法律提出了不同意见。主要意见是:《(1)《侵权责任法》》是一部权利救济法，公民权利救济的一切问题都应在这部法律中规定。(2)《侵权责任法》是损害赔偿法，只应规定权利受到侵害的损害赔偿救济规则，其他权利保护是对其他请求权的保护。(3)《侵权责任法》应该是民事责任法，是民事主体违反民事义务应当承担民事责任的规则。因此，《侵权责任法》也是侵权责任分配的法律。(4)侵权责任法是权利保，是负责保护各种民事权利的民法部门法。

认为侵权责任法是权利救济法、民事责任法或权利保。其实观察和研究的侧重点是不同的，但在法律性质的选择上，更重要的是着眼于哪个立场更有利于保护群众的合法权益。《侵权责任法》是损害赔偿法还是普遍权利救济法，涉及技术问题。

(一)注重权利保护更有利于《侵权责任法》功能的发挥。

在我看来，《侵权责任法》是一个保护权利的法律。这样理解《侵权责任法》的性质，更有利于充分发挥侵权责任法的功能，保护民事主体的合法民事权益。在我看来，民法典虽然分为总则和分则两部分，但实际上是分为三部分，即总则和分则中规定的各种民事权利，分则中的《侵权责任法》。《民法典》在《民法通则》中规定了民事法律关系的基本规则之后，又规定了各种民事权利和行使民事权利的具体规则，即人格权法、亲属法(身份权法)、物权法、债权法和债权法。;《合同法》和《继承法》分别规定了人格权、身份权、财产权、债权和债务。;的权利和继承权。在此基础上，《民法典》规定《侵权责任法》是保护这些民事权益的方法。民法典的三部分结构O27-@.com是权利保，通过确定民事责任来救济民事主体受到损害的民事权利，实现民法保护民事权利的功能。目前，这一思想已经在2002年的《民法草案》结构中得到体现。在起草 美国民法典，将《侵权责任法》从债法中分离出来，作为民法典相对独立的部分，单独规定一部独立的法律，并不是对英美侵权法立法模式的简单模仿，更重要的是继承和发扬了《民法通则》 ;美国侵权民事责任立法保护公民权利，从而充分发挥当代侵权法在保护公民权利方面的重要作用。

(二)确定《侵权责任法》是一部损害赔偿法更有利于发挥其独特的功能。

认为《侵权责任法》是民权救济法也未尝不可。但是，对《侵权责任法》来说，更重要的是对公民权利的救济和保护，即通过财产补偿的对公民权利进行救济和保护。从目前的立法可以看出，如果赋予《侵权责任法》过多的职能，就会与要求保护公民权利的权利的职能相混淆。

首先，《民法通则》第134条规定了全部民事责任的有10种，可以适用侵权责任的有8种，包括停止侵害、排除妨碍、消除危险、返还财产、恢复原状、赔偿损失、消除影响、恢复名誉、赔礼道歉。事实上，除了赔偿损失是侵权法的基本救济外，其他都属于民事权利保护请求权的范畴，都可以放在民事权利保护请求权中。

其次，《《物权法》》第三章规定了五种物权请求权，但其中四种除确权之外，均与《《民法通则》》第117条、第134条规定的侵权请求权相重合。这种立法让人不知道哪些债权是物权债权，哪些债权是侵权债权；即使在诉讼中，当事人也不会。;I don’我不知道什么样的法律应该作为起诉的依据，法官也不知道。;I don’我不知道适用不同法律的有什么不同。如果确定《侵权责任法》 ;美国的主要救济是损害赔偿，那么其他责任可以纳入民事权利保护请求权体系，如停止侵害、返还原物、排除妨碍、恢复原状等。，以及属于人格权的，如消除影响、恢复名誉、赔礼道歉等。这样，它将在侵权权和其他民事权利的保护权之间划清界限，并解决《物权法》和《侵权责任法》救济的混乱。

第二，关于《侵权责任法》的基本结构

讨论中，专家们认为《侵权责任法》的篇幅应该有100多条才能满足《侵权责任法》的要求。由于《侵权责任法》的内容和规定较多，法律的结构性问题应该得到很好的解决。专家们对侵权责任法的结构有两种不同的观点:一种观点认为《侵权责任法》可以由四部分组成，第一部分是 "一般规定和，第二部分是 "侵权行为的类型，第三部分是 "侵权责任的形式第四部分是 "侵权损害赔偿。第二是《侵权责任法》可以分为三部分，第一部分是 "一般规定和，第二个是 "侵权行为的类型第三个是 "侵权损害赔偿。

2002年《侵权责任法》草案虽然分为十章，但实际上也分为两部分，第一至第三章是总则部分，第四至第十章是分则部分。这种结构简单实用。

我同意第一种观点，《侵权责任法》应该分成四部分。这样做的好处是结构清晰明了，逻辑严密工整，符合侵权法的理论结构，特别是突出了侵权责任的形式和侵权损害赔偿的规则，更便于群众掌握法律和法官的实际操作，具有很强的直观性和可操作性，可以采纳。

但两部编纂者的总则和分则结构较好，结构更简单，更容易理解和掌握。如果采用这种方法，《侵权责任法》应该分为两个部分，下面的部分分为章节。第一部分是总则，第二部分是分则。 "侵权责任形式与责任和 "侵权损害赔偿应包括在总则中，各部分应规定为独立的一章。

三、关于如何规定侵权行为的一般条款。

与会专家一致认为，《侵权责任法》必须规定侵权行为的一般条款，让法官、自然人和法人明确侵权行为的一般条款直接适用于那些不能归入《侵权责任法》规定的侵权类型的侵权行为，而不需要找《侵权责任法》的明文规定来确定侵权责任。法官在审理侵权案件时，不应在没有明确法律规定的情况下追究侵权责任，而应根据侵权行为的一般条款来确定法律没有规定的那些侵权纠纷案件的侵权责任。

对于如何具体规定侵权行为的一般条款，专家们有两种不同的意见:(1)继续按照《民法通则》关于侵权行为一般条款的方法来具体规定一般条款，即《民法通则》》第106条第2款规定了一个关于侵权行为的一般条款，该条款仅概括了一般侵权行为，适用过错责任原则。(2)要参考《埃塞俄比亚民法典》 ;美国《侵权法总则》规定了一个可以概括所有侵权行为而不仅仅是一般侵权行为的侵权法总则。

我认为，2002年《侵权责任法》草案第1条与《《民法通则》公约》第106条第2款是一致的，其中既包括适用过错责任原则的一般侵权行为，也包括适用过错推定原则的一些特殊侵权行为。所以既不是概括一般侵权行为的小总则，也不是概括所有侵权行为的大总则。这种做法应该加以改进，规定在侵权行为的一般规定中不能采用这种折中的方法。

对此，我曾多次表示，侵权行为的一般规定应采用《埃塞俄比亚民法典》第2027条和《欧洲统一侵权行为法》草案第1条的模式，制定一个可以概括所有侵权行为的一般规定。原因是:

一、大陆法系传统侵权法规定侵权行为的一般条款是一般侵权行为的一般条款，立法的重要价值在于:一是简化立法，节省立法空间，如《法国民法典》规定的侵权法只有5个条款；二是一般侵权行为高度集中，使得侵权行为法成为非常灵活的法律，对具体的一般侵权行为不作具体规定，具有与时俱进的效果；三是赋予法官一般的判断标准，享有高度的自由裁量权，便于法官在法律适用上发挥创造性。

然而其次，这种传统的广义侵权行为立法也有明显的缺陷和自身的局限性。第一，关于侵权行为的一般规定不能穷尽所有侵权行为，仍需立法补充。第二，抽象的立法需要侵权法系统而复杂的理论支撑，否则简明的条文无法转化为实际的法律适用，无法指导审判实践。第三，一般性强的侵权法的适用，对法官素质要求高。如果评委们能。;如果对侵权行为的一般条款理解不到这种程度，就会出现侵权行为的一般条款适用不当或不适用的问题。

第三，英美侵权法的类型化立法具有很强的可操作性。英美法系侵权法的基本特征是对侵权行为进行分类。虽然缺乏对侵权行为的一般规定，但英美法对侵权行为类型的规定，使得侵权行为法的适用非常方便:一是法律确认的侵权行为类型一目了然；二是可操作性强，便于法官适用；第三，法官造法的立法形式可以随时保持侵权法的前卫姿态。

第四，埃塞俄比亚和俄罗斯。子侵权行为法将大陆法系侵权行为的一般规定与英美法系侵权行为法的类型学紧密结合，使其优势更加明显，内容更加详细、具体，更具可操作性。其立法经验是:首先，大陆法系的侵权法应当 "扬长避短，并规定了对 "推广它的优势它还规定了侵权行为的类型，使侵权行为法具体化，避免了大陆法系侵权行为法规定过于抽象和不够具体的弱点，实现了侵权行为法的具体化避免它的缺点。其次，侵权法在英美法系中的地位应该是 "取其所长，补其所短。面对大陆法系侵权法的弱点，他们采用英美法系的类型化立法方法为我所用，详细规定了各种具体侵权行为及其规则，弥补了大陆法系侵权法不够具体、缺乏可操作性的弱点。第三，融合大陆法系和英美法系的优点，取长补短。;取长补短。;从而使侵权法成为一种具有高度概括性和具体可操作性的新型侵权法。可以说，埃塞俄比亚侵权法的这些成功经验和有益启示，无疑对我国《侵权责任法》的制定具有重要的参考价值。

在实践中，可以结合《侵权责任法草案》 2002年第1条和第2条的规定，与侵权类型学的规定相衔接。对于适用过错推定原则和无过错责任原则的特殊侵权行为，应全面作出具体规定，分别采用《德国民法典》规定的模式，而不是《法国民法典》 ;特殊侵权行为。在此基础上，对适用过错责任原则的一般侵权行为，如侵害债权人利益的一般侵权行为，应作出具体规定。;美国的权利、恶意诉讼、商业侵权等等。这样可以将第一条和第二条合并为一条，成为三款，或者将第一条和第二条统称为一般条款，这样就可以认为侵权行为一般条款是一个可以概括所有侵权行为的一般条款，可以充分发挥《侵权责任法》 ;除了对侵权类型的具体规定外，与时俱进。对那些没有具体规定的、未来可能出现的新侵权行为进行概括，那么这个一般条款就不再只是概括一般侵权行为的一般条款，而是与埃塞俄比亚侵权法、欧洲统一侵权法具有相同功能的侵权行为一般条款。这样就实现了大陆法系侵权法与英美法系侵权法的融合，跟上了世界侵权法立法的潮流，成为一部先进的侵权法。

四、侵权责任法总则应规定哪些具体内容？

《侵权责任法》 ;一般规则是什么？与会专家提出了自己的看法。根据讨论和我自己的想法，我们应该根据《侵权责任法》是采用二系列、三系列还是四系列来决定。

《侵权责任法》应采用两部分结构，规定除侵权类型以外的所有内容。因此有七项内容:(1)规定侵权行为的一般条款，同时规定侵权责任的过错责任原则、过错推定原则和无过错责任原则。(2)规定侵权责任构成的法律要件，对违法行为、损害事实、因果关系、主观过错等特殊问题逐一规定，如规定违反法定义务、违反保护他人的法律、故意违反善良风俗三种违法行为，规定因果关系推定的适用范围和方法，规定过错推定的具体方法等。(3)规定侵权责任的抗辩事由，对侵权责任的抗辩事由作一般规定，规定依法履行职责、正当防卫、紧急避险、自救、自愿损害和冒险、受害人的故意或者过失、第三人的过错和原因、不可抗力和意外事故等具体抗辩事由。(4)规定侵权责任的形式，规定替代责任、连带责任、不真正连带责任、连带责任、补充责任等责任形式和具体规则。(5)规定侵权责任与保险的关系，确定机动车强制保险与侵权损害赔偿、工伤保险与第三者损害赔偿、医疗保险与医疗事故损害赔偿以及其他类似保险与侵权责任的关系，确定具体规则。(6)规定侵权责任中的举证责任规则，规定侵权责任纠纷案件的一般举证原则是原告举证；在法律有特殊规定的情况下，如过错推定和因果关系推定，则举证责任倒置；规定由原告或者被告承担举证责任的，应当通过举证证明自己的主张。另一方面，如果证据不存在或不足，他们应该承担败诉的后果。(7)规定侵权损害赔偿，不仅要规定人身损害赔偿、财产损害赔偿、精神损害赔偿的具体范围和，还要规定附带损害赔偿(刑事附带民事赔偿或行政附带民事赔偿)的具体范围和。

如果采用三分法，上述关于 "侵权损害赔偿将单独作为第三部分，其他部分将在通用条款中规定，并且 "侵权行为的类型将作为第二部分添加。

如果采用四编法，上述 "侵权责任的形式和 "侵权损害赔偿分别规定为第三部分和第四部分，其他内容在总则中规定，而 "侵权行为的类型增加为第二部分。

动词 （v《侵权责任法》如何规定侵权类型的问题，与会专家一致认为必须规定类型学，但规定到什么程度呢提出的意见很多，而且意见相当不一致。对此，学者们在理论上进行了激烈的争论，也是最难统一思想的问题。

对此，我愿提出以下看法，供立法机关参考:

(一)界定侵权类型的总体思路

《侵权责任法》不可能全面地规定侵权行为的类型，但它不应只是部分地规定特殊侵权行为，而应采取一种适当的全面的类型。其含义是，《侵权责任法》规定的侵权行为类型，虽然不可能对所有侵权行为进行类型化，但必须对特殊侵权行为进行完全类型化，对一般的有过错责任的侵权行为进行部分类型化；这两种不同规定的结合仍然是侵权行为综合类型学的实现。在具体实践中，可以为每一种特殊侵权行为设专章或专节，为过错责任的一般侵权行为中的重点侵权行为类型作出具体规定，最好集中在一章中。

这种做法的好处是对应当规定的特殊侵权行为提供了全面详细的规定，在实践中主要是根据《侵权责任法》的特殊规定适用法律。如果着眼于一般侵权行为，可以适用一般条款解决问题，则不作具体规定；对法律适用上有困难或者必须规定的侵权类型，应当特别规定，并按照特别规定适用法律。这样就解决了侵权行为一般规定和侵权行为类型特别规定之间的关系，便于法官理解和适用。

(二)应当特别规定过错责任的一般侵权行为。

与会专家特别提出，侵权的一般类型应包括以下七种:(1)规定网络侵权。专家认为，当代社会网络发达，网络侵权一直在蔓延，不好纠正。《侵权责任法》应明确规定网络侵权的具体规则，并确定责任。(2)规定侵犯个人资料。应规定隐私保护规则，确定侵犯数据隐私的侵权责任。(3)《侵权责任法》应对侵害名誉权、肖像权等人格权的特殊侵权类型作出具体规定，如媒体侵害名誉权、肖像权等。(4)规定商业侵权行为。 的市场经济和社会正在发展，但还不完善。虽然所有的商事侵权行为都是过错责任侵权行为，但其具有特殊的表现形式，如妨碍业务、强迫交易、违反竞业禁止、操纵市场、幕后交易、虚假披露等证券侵权行为，需要特殊的规定。(5)规定虚拟财产侵权。网络虚拟财产侵权行为争议较大且较为复杂，立法应规定确定侵权责任的基本规则。(6)规定债权人的侵权行为；;的权利。在欧共体的形成过程中在ho75-@.com，合同法草案曾规定了侵害债权的条款。;的权利。当它被通过时，它被删除了考虑到债权人 美国的权利应该在《侵权责任法》规定。如何应对债权人的侵权行为？;s权利，理论上意见相对统一，但司法实践中的认识并不统一。在最高 美国法院 在美国的判决中，出现了对侵害债权的解释。;的权利。因此，《侵权责任法》必须规定债权人侵权行为。;的权利。(7)规定侵犯身份权。专家指出， 美国侵权法从未对身份权的侵犯给予足够的重视。在现行法律中，只有最高法院《《婚姻法》法》和《《关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》法》第46条的规定。;除此之外，没有其他相关规定。《侵权责任法》应明确规定侵犯身份权的侵权责任，保护婚姻家庭关系。

(三)应当用专章或者专节规定的特殊侵权类型。

2002年《侵权责任法》草案专章规定的特殊侵权行为有:(1)机动车事故责任(第四章)、(2)环境污染责任(第五章)、(3)产品侵权责任(第六章)、(4)高度危险作业责任(第七章)、(5)动物损害责任(第八章)、(6)。第十章规定的特殊侵权行为是:(1)法定代理人 (2)法人责任；;的责任，(3)网站 的责任，(4)违反安全保障义务，(5)共同危险行为。共11种。

关于什么是特殊侵权行为，专家们的认识基本一致，在个别问题上也有一些争论。有专家提出，适用特殊归责原则、实施特殊责任要件、适用特殊侵权责任形式的侵权行为是一种特殊侵权行为。在我看来，不适用过错责任原则，实行替代责任等特殊责任形式，由法律特别规定的侵权行为，属于特殊侵权行为。总之，不适用过错责任原则的侵权行为是一种特殊的侵权行为。

根据我对特殊侵权行为的理解，《侵权责任法》应当规定的特殊侵权行为有14种:(1)规定国家赔偿责任。对此，专家一致认为，应规定解决《国家赔偿法》规定的赔偿范围不足的问题。(2)规定雇主的责任。法人侵权，雇主 订购方的责任。;过失责任与帮助者 应规定其责任。(3)规定法定代理人；;的责任。这种侵权行为应参照《民法通则》第133条的内容进行规定。至于是以财产为标准还是以民事责任能力为标准按照现行规定来确定无民事行为能力人或者限制行为能力人。大多数专家认为有民事行为能力的人应继续采用前者，少数专家认为应采用后者。在我看来，前者虽然在法理上并不完善，但在实践中更方便，也更便于法官适用，应该坚持。(4)应规定专家的责任。以专业知识或者技能为公众提供服务的专家，未遵循相关法律、法规、行业规范和操作规程，给委托人或者第三人造成损害的，应当承担专家的侵权责任，但能够证明自己没有过错的，不承担责任。(5)规定违反安全保障义务的侵权责任。应当规定设施设备未尽到安全保护义务、服务管理未尽到安全保护义务、未成年人未尽到安全保护义务以及预防和制止未尽到安全保护义务的侵权行为。前三种应规定未尽到安全保障义务的人承担直接责任，后者承担补充责任。(6)规定因物致害的责任。规定由管理人或者所有人承担物的损害责任；但是，管理人或者所有人能够证明自己没有过错或者法律另有规定的除外。可以分别规定建筑物、道路、桥梁、隧道等人工构筑物及其搁置、悬挂物对他人造成损害的责任，对树木造成损害的责任，对堆放物造成损害的责任，对地下设施和障碍物造成损害的责任，对废弃物和丢弃物造成损害的责任，对不可量物造成损害的责任。(7)规定产品侵权责任。规定产品存在缺陷，造成他人人身伤害或者缺陷产品以外的财产损失的，产品的生产者、销售者应当承担赔偿责任。受害人可以根据自己的利益选择向生产者或者销售者主张侵权责任。因生产者原因造成产品缺陷的，销售者承担赔偿责任后，有权向生产者追偿。因销售者原因造成产品缺陷的，生产者承担赔偿责任后，有权向销售者追偿。(8)规定危险品和危险活动的责任。专家一致认为，《民法通则》第123条规定的高度危险作业损害赔偿责任范围过于狭窄，应当适当扩大。应当规定危险作业、高压输电线路和高压设施、易燃易爆有毒放射性危险品、民用核设施和核材料、民用航天器和航空器造成损害的赔偿责任。(9)规定环境侵权责任。应当规定确定环境污染侵权责任的基本规则，即污染直接或者间接造成他人损害的，由污染者承担侵权责任。两个以上污染者污染环境，造成他人损害的，应当承担连带责任。(10)规定动物伤害的责任。专家认为《民法通则》是第127个。《《侵权责任法》草案》第14条规定的动物伤害的一般原则和第54条规定的野生动物伤害的责任都是好的，应该坚持。需要补充的是，遗弃、丢失、逃逸的动物对人造成损害的，由原所有人承担侵权责任，已被他人占有的，由占有人承担侵权责任，驯养的野生动物回归自然后造成损害的，不承担责任。(11)规定医疗事故责任。专家一致认为，现行的医疗事故责任双轨制应予纠正，即医疗事故适用《医疗事故处理条例》确定的赔偿标准，不构成医疗事故适用《民法通则》第119条规定的人身损害赔偿标准的不公平局面；与此同时，我们应该检讨现行的医疗事故因果关系推定原则，并确定一个更公平的举证责任规则。(12)规定工伤事故的责任。工伤事故的责任认定应适用无过错责任原则。专家无争议，但对第三人对劳动者造成损害后，第三人能否向第三人主张赔偿存在对立意见。赞成者强调它有利于保护劳动者，并指出我国补偿不足的现实问题 ■现行工伤保险；反对者持德国法立场，反对侵权行为受害人基于损害获得损失以外的赔偿。我持前一种观点，支持双倍赔偿的想法。(13)规定道路交通事故责任。专家认为，《道路交通安全法》第76条的基本规则修改后是可行的，但有些条款存在不足。此外，《侵权责任法》草案中规定的处理道路交通事故的具体规则是有意义的，应在认真修改后予以规定。(14)规定学生 伤害事故的责任。专家认为，最高法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》法第7条规定的内容；;经过实践，美国法院的判决基本上是可行的，《侵权责任法》也应该采用这种方法。

六、如何规定侵权责任的形式。

一些专家对《侵权责任法》规定的侵权责任形式提出了具体意见。有专家认为，法律应规定的责任形式有:(1)替代责任；(2)危险责任；(3)产品责任；(4)环境责任；(5)商事侵权责任；(6)行政侵权责任。在我看来，这不是对侵权责任形式的规定，而是混淆了责任形式和侵权类型，概念不清。

我对侵权责任形式概念的理解不是这样的，而是根据2002年《侵权责任法》草案第十章的做法，并在此基础上借鉴《美国侵权行为法重述(第三次)》 ;在我国侵权责任分配的实践中，我专门规定了一章关于侵权责任形式的种类和规则。这方面可以参考我在《侵权责任法草案建议稿》的这一部分如下:

(1)规定自己的职责

应当规定，法律在规定侵权责任时没有规定侵权责任形式的，应当由自己承担责任，行为人对其行为造成的损害承担侵权责任。这种做法是以《法国民法典》的第1382条为依据的。

(二)替代责任的规定

同样，可以借鉴《法国民法典》第1384条的立法例，规定法律规定了替代责任的，责任人为造成损害的行为人的行为负责人，由责任人承担侵权责任。承担替代责任的责任人可以向有过错的行为人要求赔偿，但法律另有规定的除外。造成标的物损害的替代责任人是造成损害的标的物的负责人，包括标的物的管理人、所有人或者占有人，由责任人承担责任。

(三)连带责任的规定

传统侵权法中，一般在一般侵权行为之后才规定共同侵权行为，逻辑上不够通顺。同时，连带责任不仅适用于共同侵权行为。在《侵权责任法》草案中，关于共同侵权行为的一般规定放在第一章，而教唆犯、帮助犯和共同危险行为的责任则规定在第十章，这也反映了逻辑不顺畅的问题。在我看来，共同侵权，教唆犯和帮助 应在连带责任条款中规定共同危险行为责任，然后规定连带责任的具体规则。

在规定连带责任时，专家认为有必要纠正最高法院司法解释中连带责任规则的错误规定。;美国法院，并明确规定，法律规定应当承担连带责任的，受害人可以请求一个或者几个或者全部连带责任人承担部分或者全部损害赔偿责任，但总额不得超过损害赔偿责任总额。负连带责任的人承担的责任超过自己的份额的，有权对未就超过部分承担责任的其他连带责任人行使追偿权。

(四)按规定承担责任

对于没有过错联系的共同加害行为，规定共同加害行为应当按照份额承担责任。规则是几个加害人根据各自行为的因果力和过错比例承担侵权责任。按股份承担责任的人可以拒绝超过其责任份额的赔偿要求。

(5)约定不真实的连带责任。

《侵权责任法》应明确规定，基于同一损害事实有两个以上的赔偿请求权，且数个请求权的救济目的相同的，受害人只能根据自身利益选择一个请求权行使，请求承担侵权责任。受害人选择行使一项请求权后，其他请求权消灭。如果受害者 请求赔偿责任的人不是最终责任承担者，他有权提出申诉。最终责任人应当追偿。

(六)补充责任的规定

为了更好地保护受害人的利益，《侵权责任法》在规定侵权类型时，规定了应当承担补充责任的侵权责任形式。对此，应当规定，按照法律的特别规定，基于同一损害事实产生两个以上的赔偿请求，且数个请求的救济目的相同，但对请求的行使顺序有特别规定的，受害人应当先向直接侵权人请求赔偿。当直接加害人无力赔偿或者赔偿不足时，受害人可以请求补充责任人承担损害赔偿责任。承担补充责任后，补充责任人有权对直接责任人行使追偿权，但对其过错行为造成的直接损害不享有追偿权。

(七)责任分担的规定。

对于《《民法通则》》第132条规定的内容，无论是责任形式还是归责原则，理论界一直争论不休。我不 我认为这不是侵权责任的归责原则，《侵权责任法》草案也没有规定。它实际上是一种责任分担的规则，应以侵权责任的形式规定。应当规定，法律规定应当分担责任的，当事人应当根据公平原则和实际情况分担民事责任。其中所说的实际情况包括当事人的经济状况和损害程度。确定精神损害赔偿的民事责任，不适用分担责任。

(八)连带责任的规定

根据我对特殊保险责任与侵权责任关系的解释，《侵权责任法》应规定连带责任。明确规定被害人 人身损害赔偿请求权不因自己行使保险请求权而消灭，有权向造成损害的侵权人行使赔偿请求权。保险人不得就其自身利益向造成保险合同中被保险风险的行为人要求赔偿。法律另有规定的，从其规定。

(9)约定预付款的责任。

司法实践中有先行赔付责任，即成年学生没有收入造成损害的，由其父母承担先行赔付责任。这种体验不错。《侵权责任法》应当规定，如果行为人应当承担侵权责任，先行支付责任人在承担侵权责任后，有权向行为人追偿。还规定了先行赔付责任的追偿权，不受诉讼时效期间的限制。

七、侵权损害赔偿部分应规定哪些内容？

与会专家一致认为，应专门规定侵权损害赔偿责任。在界定这部分内容时，与会专家提出要界定以下内容，我也有自己的见解，一起解释一下。

(1)规定精神损害赔偿的范围和。

会上，王黎明教授特别提出要制定精神损害赔偿规则。这个意见是正确的，所有专家都同意。《民法通则》第120条关于精神损害赔偿责任的规定过于狭窄，在实践中取得了很大突破。《侵权责任法》草案的规定如下:第十六条: "任何人侵犯他人的人格权或者损害他人具有人格象征意义的特定物品的，有权请求精神损害赔偿。 "第: "精神损害赔偿的具体数额应当根据下列因素确定: (一)侵权人的过错程度；(2)侵权的手段、场合、行为等具体情况；(三)侵权行为造成的后果；(4)侵权人 的利润；(5)侵权人承担责任的经济能力；(6)上诉法院所在地的平均生活水平。 "第十六条规定的精神损害赔偿范围不够。

应规定精神损害赔偿责任适用的侵权行为主要是侵害人格权的侵权行为，包括侵害物质人格权的侵权行为和侵害精神人格权的侵权行为；法律上认为身份权是人格权的延伸。因此，对于侵害身份权的行为，还应规定精神损害赔偿责任；知识产权中的精神权利，如署名权、修改权、发表权等。，属于身份权性质，如果受到侵害，也应适用精神损害赔偿责任；侵害具有人格象征意义的特定纪念物品，因其具有人格利益，也可以请求精神损害赔偿。规定这样的精神损害赔偿范围比较完善。

至于精神损害赔偿的确定方法，《侵权责任法》第指《关于确定精神损害赔偿责任若干问题解释》 ;■第十条，可行。

(2)规定人身损害赔偿的范围和。

《《民法通则》草案》和《《侵权责任法》草案》第119条对人身损害赔偿的规定过于简单，不具有可操作性。专家建议你向《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》 ;并制定更详细的规则。即使它能 不要太详细，应该规定主要的赔偿项目。

会议专门讨论了死亡赔偿金问题，专家们一致认为《侵权责任法》应对此做出明确规定。最高法院人身损害赔偿司法解释中的死亡赔偿金。;美国法院在城市和农村采用不同的标准，在全国引起强烈反响。许多人持反对意见，认为这样的条款是 "同样的生活，不同的价格。有专家对此表示认同，认为寿命相同但价格不同是有道理的。我反对这样的观点。在我看来，死亡赔偿金是个人利益的损失，是生命权的损失，而不是对死者收入损失的赔偿。所以，一定是一样的生活，一样的价格，只有地域差异和年龄差异。至于是否赔偿死者的收入损失，应根据以下情况确定:如果确定赔偿死者生前所赡养人的生活费，则不应赔偿。赔偿死者的收入损失，因为死者死亡，其收入损失不能赔偿，否则会造成重复赔偿；如果我们决定补偿死者的收入损失，那么我们将不再补偿死者生前所赡养的人的生活费。但问题是，死者的收入损失很难计算，个人差距很大。我们还必须确定一个更温和的标准。

(3)规定惩罚性赔偿。

与会专家一致认为，《侵权责任法》应适当规定惩罚性赔偿。我同意这个观点。反对惩罚性赔偿是大陆法系的一贯立场。但在侵权法领域，对恶意侵权行为适当规定惩罚性赔偿具有惩戒和警示意义。《《消费者权益保》》规定商品欺诈和服务欺诈的违约惩罚性赔偿后，社会反响良好，故《合同法》继续予以确认。在违约责任可以适用惩罚性赔偿的基础上，明知缺陷产品投放市场会对用户造成损害，却恶意让这种损害发生，无异于谋杀！对类似侵权行为适当规定惩罚性赔偿是完全合理的。但是，《侵权责任法》规定惩罚性赔偿必须适度，不能过宽，以防止惩罚性赔偿的滥用。

专家指出，《侵权责任法》应规定惩罚性赔偿的适用范围必须由国家法律规定，任何机关不得自行规定惩罚性赔偿的适用范围。

(四)应当规定禁止侵权行为。

与会专家一致认为，《侵权责任法》应规定禁止侵权。禁止令，又称禁制令，是指停止侵害的措施，以保护权利不受侵害和危险。与我国《民法通则》第134条规定的停止侵害，在诉讼中先执行停止侵害的裁定类似。侵权禁令是法院根据当事人的申请，为保护权利人免受侵害或者免受侵害的危险，责令侵权人停止正在实施或者即将实施的侵权行为的强制措施。其目的是保护权利人免受持续或未来的侵害，从而防止不可挽回的损害。最早的侵权禁令是英美法系国家知识产权诉讼中的一种有效救济。 美国知识产权法做出了一些规定，但在侵权责任法领域却没有规定。在实践中，有人认为停止侵权等同于禁止侵权，但我认为这不是一回事，因为停止侵权不像禁止那样具有强制性，而且因为对行为人的约束而缺乏对未来侵权的强制制约作用 ■以前的侵权。《侵权责任法》规定了禁止侵权行为，这可以更好地保护民事主体的权利免受当前和未来的侵权行为。

【作者简介】杨立新，大学法学院教授。

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引用法律

[1]《物权法》

[2]《合同法》

[3]《国家赔偿法》

[4]《侵权责任法》

[5]《婚姻法》第46条

[6]《医疗事故处理条例》

[7]《消费者权益保》

[8]《民法通则》第134条

[9]《民法通则》第117条

[10]《民法通则》第106条

[11]《民法通则》第133条

[12]《民法通则》第123条

[13]《民法通则》第127条

[14]《侵权责任法》第54条

[15]《民法通则》第119条

[16]《民法通则》第132条

[17]《民法通则》第120条

[18]《侵权责任法》

[19]《侵权责任法》

[20]《道路交通安全法》第76条

[21]《最高法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》

[22]《最高法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第七条