新《证券法》于2006年1月1日实施。第76条明确规定了证券内幕交易的民事赔偿制度，对证券市场的健康发展和社会正义的实现具有重要作用。然而，在法律修改后的几个月内，新疆天山股份有限公司原副总经理陈内幕交易案、吉林敖东内幕交易案、杭萧内幕交易案相继发生。虽然证券会加大对内幕交易的查处力度，并对其进行极其严厉的处罚，但不足以阻止大量的内幕交易。主要原因是新《证券法》对内幕交易的规定不仅过于原则，而且缺乏可操作性，使得遭受内幕交易的投资者难以获得有效的救济。

一、内幕交易的概念

内幕交易在英美称为内幕交易，在省称为内幕交易。结合 美国立法中，对内幕交易的主流定义是指 "内幕人员和非内幕人员非法获取有关证券发行和交易的内幕信息，利用尚未公开的、能够影响证券价格的重要信息进行证券交易，以获取经济利益或者减少经济损失的行为； "或透露信息或建议他人买卖证券。 "

我们认为，证券市场内幕交易是指因其特殊身份而获得证券市场内幕信息的人，利用该信息转化为息前的时间差进行证券交易或泄露该信息或建议他人进行证券交易的行为。一些学者也认为 "掌握对证券交易价格有重大影响的未息的人，以获取利益或者减少损失为目的，利用该信息从事证券交易活动或者暗示他人，或者泄露该信息使他人从事证券交易活动。

美国《证券法》没有正面界定内幕交易，而是在第73条从反面规定了内幕交易，禁止证券交易的知情人和非法获取内幕信息的人利用内幕信息从事证券交易。内幕交易、客户欺诈、市场操纵和虚假陈述是证券市场中最典型的四种违法行为，世界各国都予以严惩，尤其是对内幕交易。证券市场有句老话叫内幕交易最黑暗，可以说内幕交易是证券市场上危害最大的侵权行为，直接和间接侵害了投资者的利益和证券市场的秩序。世界各国都立法禁止内幕交易，并为投资者提供补救措施。

第二， 美国现有法律控制内幕交易的缺陷

(1)关于内幕人员的规定范围不全面，关于内幕人员的规定存在疏漏。

《证券法》 .第74条对内部人员作了列举性规定。几类知情人也做了兜底条款，对这几类人员以外的知情人做了规定，证JISC对此没有做出详细的规定。但是，在很多内幕交易案件中，一些违法主体其实属于知情人，只是不在法律规定的范围内，所以很难认定其法律责任。

(2)民事法律责任规定不具体。

《《证券法》》第76条违背了内幕交易民事责任原则，仅规定非法内幕交易给他人造成损失的，应当承担损害赔偿责任。这样的规定欠妥，在司法实践中缺乏可操作性，难以追究内幕交易者的民事责任，利益受损的投资者也难以获得救济。

(3)内幕交易损害赔偿的民事程序没有明确规定。

因为涉及内幕交易的民事诉讼程序很特殊，首先诉讼当事人数量很大，原告很难认定。按照普通的民事诉讼程序很难解决，必须采用一种特殊的制度，即集团诉讼制度，在我国称为代表人诉讼。其次，由于证券交易的非常特殊，其因果关系的认定和举证责任的分配也不同于普通的民事诉讼程序，尤其是内幕交易案件，普通的民事诉讼程序是无法解决内幕交易案件的。因此，必须有专门的诉讼程序来解决内幕交易损害赔偿纠纷。此外，法律对内幕交易损害赔偿案件的管辖也没有做出明确规定。因此，有必要尽快完善法律，解决内幕交易案件的受理问题。

三、完善内幕交易民事赔偿制度的路径

(一)内幕交易民事赔偿制度的完善。

1.设置必要的预编程。内幕交易最明显的特点就是隐蔽性。普通投资者不要。;不知道内幕交易的细节，受害者几乎不可能证明内幕交易是否存在。在内幕交易案件中，普通投资者只有在证券监管机构()对被告作出行政处罚后，才能根据处罚决定证明内幕交易的存在。因此，内幕交易案件也需要设置必要的前置程序。笔者认为可以尝试在内幕交易民事赔偿制度中设置前置程序。通过设置黄色前置程序，首先起到过滤作用，将不符合受理标准的案件提前排除，减轻法院负担，减少对上市公司正常经营的干扰。其次，为了降低投资者的诉讼成本，投资者可以利用现有的证据。

2.明确了内幕交易民事赔偿案件的管辖包括地域管辖和级别管辖。就分级管辖而言，由于内幕交易案件法律关系复杂，诉讼涉及专业知识多，当事人多，诉讼标的也很大，所以笔者认为适合中级法院管辖。就地域管辖而言，和深交所共有1000多家上市公司，分布在全国各地，但分布并不集中。这些上市公司主要集中在经济发达地区，因此案件数量可能因地区而异。如果申请僵化，原告会被指控。 amp的原则；"内幕交易和内幕交易应由被告法院管辖。;这将增加内幕交易民事赔偿案件的审理难度，导致原告数量增加。;诉讼费用。作为中立的法院，内幕交易民事赔偿案件既特殊又复杂，大部分地区的法院并不能完全胜任。从我国司法资源的配置来看，建议在中级法院设立专门的证券法庭；;美国法院在上海和深圳审理内幕交易民事赔偿案件。法律可以规定此类案件的管辖应明确为中级法院的专属管辖；;证券交易所所在地的美国法院，有利于原告起诉、法院审理和案件执行。

(二)内幕交易民事赔偿制度实体的完善。

1.确定内幕交易损害赔偿权利人的范围。权利人是内幕交易民事赔偿诉讼的原告，有权向被告要求损害赔偿。1981年，美国第二巡回上诉法院通过Wilson诉ComtechCLC Communication Sinc一案发展了一种理论，对认定内幕交易损害赔偿的权利人具有重要的指导意义。主要观点是，内幕交易损害赔偿的主体资格应具备两个条件: "同时从事相反的交易和 "诚信 "。在加害人从事内幕交易证券交易的当天反向交易的善意投资者，应当是内幕交易的受害者，有权请求损害赔偿。善意进行相反交易的投资者对内幕交易并不知情，善意准证的时间仅限于内幕交易的发生时间，这样可以准确认定内幕交易的受害者，排除仅因市场风险而受损的投资。

2.内幕交易损害赔偿责任主体的确定。赔偿义务人应当是内幕交易民事赔偿案件的被告，知道内幕信息并利用其进行交易，因此承担民事赔偿责任。根据各国的立法和司法实践，赔偿义务的主体主要分为三类:第一类是公司内部人，基于其在证券发行公司的身份而知悉内幕信息。二是市场内幕。因职业或职责与证券发行人有特殊关系并能接触内幕信息的人员。第三种是通过各种手段获取前两类知情人手中内幕信息的人。因此，建议除了《证券法》第75条的规定外，还应对第三种内幕人士作出详细规定。从而保证法律对知情人的规定不出现大的漏洞。

3.确定因果关系和责任原则。证券市场的交易一般由计算机系统完成，投资者是否是内幕交易的交易对手并不容易判断，更不用说证明内幕交易因果关系的存在了。根据市场欺诈理论和美国证券法理论中的信赖推定原则，在交易过程中向证券交易市场披露不真实的信息或内幕信息，影响了市场价格的真实性，从而间接欺诈了当时市场上从事交易的所有其他投资者。投资者只需要相信信息是真实的，没有内幕消息可以交易。如果因为里面如果投资者 的利益因窗帘交易而受损，受害人无需证明内幕信息与fHJ损失的激烈结果之间的联系。笔者认为市场欺诈理论与信赖推定之间存在因果关系，但被告可以证明相反。如果投资者和。;损失是由其他原因造成的，内幕交易者不应对其损失承担责任。

在确定被告 的责任，原告只需要证明被告知道内幕信息，并且已经完成了涉及内幕信息的交易。但被告可以以没有利用内幕信息完成交易、原告本人有过错为由进行抗辩。但对不同类型的被告应区别对待，对公司内部人和市场内部人的内幕交易行为适用无过错责任原则。这些知情人对公司负有受托责任，他们出于自己的立场或者公司的信任，应该有义务对信息保密。对于第三类知情人，一般对非法获取信息的人适用过错推定原则，让他们作证自己没有过错。

4.计算损失金额。一般来说，各国都确立了民事责任优先的原则。根据证券市场中股东导向理论的思想，的最终目标是保护股东利益。;美国对内幕交易者的惩罚是为了保护每个投资者的利益。因此，当对内幕交易者进行财产处罚与向受害人支付损害赔偿发生时，应优先考虑民事救济，财产处罚应暂缓执行。

受害者 损害赔偿是民事救济的核心内容，而原告 的诉讼必须以实际损失为依据，并全额赔偿其损失。内幕交易的受害者需要获得许可才能获得损害赔偿的原则也是需要的。在计算内幕交易民事案件的损害赔偿额时，需要计算内幕交易的违法所得和原告遭受的损失数额。内幕交易损害赔偿额的计算方法有三种:计算实际价值、实际激励或计算差价。由于前两种方法不易操作，不利于充分保护善意投资者的利益，因此采用差价计算法较为合适。

内幕交易的非法所得本质上属于不当得利。由于内部人从非法的禁止性义务中获利并造成投资损失，他们不仅应该向受害者返还不当收益，还应该弥补未得到补偿的损失，这需要从利用内幕信息获得的额外收益和避免的损失中计算。其中，额外收入为卖出证券的收入与持有证券的价值(利用内幕信息交易时证券的价值)之和减去买入证券的成本，扣除交易费用(主要是佣金和印花税)后计算。在成本收益的计算方法上，可以选择先入先出法，将损失规避设定为信息披露后一定时期内(证券市场完全消化了内幕信息的影响)卖出证券的收入与相应证券价值在平均收盘价上的差额。在时间上，有的国家或地区一般规定10个交易日，有的规定15个交易日。而且许多国家(地区)的证券法都规定了赔偿金额的上限，例如。比如，有的国家或地区将赔偿上限定为违法所得的3倍，然后根据情节轻重将最高赔偿责任限额提高到差额的3倍。当然，这个计算只是一只股票的差额，在计算总损失时要乘以买入或卖出股票的总额。作者建议 美国的立法也可以赔偿原告三倍于被告的金额。;非法收入。

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