一.导言

本文有两个问题需要澄清:一是请求权与请求权基础的关系原则，这是必要的，因为整篇论文在很大程度上侧重于二者之间的关系；其次是问题和写作目的。

1、请求权和请求权基础

请求权一般是指要求他人做或不做某事的权利。这一概念最早是由德国学者温德谢德在19世纪解释罗马法时提出的。请求权与请求权基础密切相关。请求权产生于基本权利，基本权利在先，请求权在后。索赔的依据是什么？有学者认为，所谓请求权基础，是指足以支持某一特定请求权的法律规范。[1]有些学者将请求权的适用视为一种 "法律寻求 "活动，即寻找请求权的实体依据，特别是现行法律依据；因为民事实践的问题最终归结为一点，即判断当事人的请求权是否有法律依据，而这种请求权的实质是宣告其享有一定的请求权，所以问题进一步归结为能否找到一个或多个足以支持该请求权的法律规定作为该请求权的规范依据。[2]但王泽鉴先生是最精辟、最具体地表述请求权基本问题的人。他举例分析了索赔权:典型的例题是构造为 "谁可以向谁索赔，依据什么法律规范和什么权利 "，而解决问题的主要任务是探索支持一方而主张另一方的法律规范；这种能够支持一方当事人向另一方当事人主张权利的法律规范，就是请求权的规范基础，简称请求权。他进一步指出:寻找请求权基础是处理例题的核心工作；某种意义上甚至可以说，例题的解决在于找到主张的依据。每一个学法律的人，真的应该从一开始就培养探索请求权基础的能力。[3]对请求权基础的解释基本上严格限于 "法律规范与法律。但由于法律并不一定对每一种违法行为都提供索赔的依据，或者提供相应的依据，与实际要求严重脱节。因此，探讨请求权基础不应局限于原意，对其的研究必然会超越定义本身，从法理学和理论上进行探讨将成为普遍的选择。

所有的请求权都必须以一定的请求权为基础而存在，因为基础上的权利性质不同，请求权有各种形式。王黎明先生认为，请求权包括债权请求权和债权请求权。;物权请求权、继承法上的请求权和亲属法上的请求权。其中，债权人的请求权 债权在《债权法》中也被称为请求权。;债权，是指债权人基于债权而要求他人做或不做某事的权利。;的权利。根据债务产生的不同原因，债权债务制度分为债权债务制度和债权债务制度。;我国的物权请求权应以合同、缔约过失、无因管理、不当得利和侵权行为为基础。行为请求权。[4]王泽鉴先生根据内容将各类索赔分为六大类，即:合同支付索赔、退货索赔、损害索赔、补偿索赔、支出索赔、遗漏索赔等。损害赔偿请求权被认为是实践中最常见、最重要的请求权，散见于民法的各个部分。可以按考察顺序排列，表现为合同中的请求权、无权代理及其他类似合同关系中的请求权、无因管理中的请求权、物权关系中的请求权、不当得利请求权、侵权损害赔偿请求权及其他请求权。[5]我国目前没有独立的侵权行为法。胎儿损害赔偿请求权[6]主要基于人的侵害，多数情况下基于侵权行为，属于债权 美国在的权利。但是，在准备制定民法典的过程中，学者们在一个问题上普遍达成了共识:即侵权行为法应当从债法中分离出来，自成体系。这样，胎儿损害赔偿问题就会直接成为一种侵权损害赔偿请求权。

2、问题。

自20世纪50年代以来，世界各国(尤其是法制发达的国家)都卷入了有关胎儿期不法侵害的诉讼。原告基于胎儿时期的不法侵害事实，向加害人主张损害赔偿。近年来，发生了许多这样的案件，引起了许多法律和道德的讨论，如 "脑瘫婴儿天津市高级法院审结的 "女婴出生时少了右臂，她的父母向医院索赔在广州被起诉。【7】事实上，出生前的侵权自古有之，近年来备受关注的原因有:工业社会事故的增多，大大增加了胎儿在母体中被侵权的几率；医学的进步有助于确定侵权原因与出生前损害之间的因果关系: "生活与艺术按照传统观念一般被认为是上天或者父母给予的，即使有残疾也是命中注定，但是现在社会价值观已经发生了很大的变化，强调生育是一种负责任的行为，受到侵害时可以诉诸适当的救济。从的具体情况来看，除了上述共同原因外，还有一些特殊因素。例如，改革开放和市场经济在促进法制完善的同时，也唤醒了人们 美国人的法律意识前所未有。诉诸法律赔偿来保护他们的权益已逐渐成为一种普遍的观念。人们不仅关心自己的利益，而且更加关注与自己相关的和潜在的利益。

但是从立法的角度来看:到目前为止，除了英国通过了一部比较专门和系统的 "先天性残疾法案，各国对这一问题的解决基本处于零散立法的状态。大陆法系国家常将其与权利能力相联系，这仅体现在《民法通则》的个别条款中自然人 "部分；英美法系的态度更为灵活，涉及的案件更多，但这也是由于缺乏统一的规定对结果有很大影响。究其原因，一般认为胎儿损害赔偿比一般的人身侵权更为复杂，由于对胎儿侵害的具体原因和不同阶段，必然适用不同的法律。比如从侵权的形式上，可以分为四类:一是侵权的主体。为受害者 的父母，为另一个第三人。二是侵权原因。还有输血不当、误服药物、不洁、x光照射、车祸等。第三是侵权发生的时间。它在受害者怀孕前就存在，同时发生。通常，这是怀孕后最常见的违规行为。第四是侵权的结果。有健康受损的受害者和残疾人。[8]但笔者认为，最根本的原因应归咎于对其主张的依据缺乏统一的认识。由于对损害赔偿请求权基础的理解不同，司法实践中支持该权利的态度大相径庭，甚至对同一案件达成相反的判决。

在撰写本文的过程中，笔者惊讶地发现，在我国，对这一问题的研究几乎是一个真空地带，法学界对此关注甚少。然而，我们可以 实践中无法避免胎儿损害赔偿的发生和增加趋势，胎儿将成为一类特殊的民事主体。本文不仅从理论上分析了上述情况，即胎儿出生前因他人侵害而导致健康受损甚至残疾的情况，以及胎儿出生前或出生后死亡的情况，还讨论了胎儿出生后因他人侵害而导致健康受损甚至残疾的情况不受欢迎的婴儿 "是由于他人的过错而生的，即 "不当出生和， "不适当的生活和和 "不适当的怀孕和，以及受害者 父母是上述第一项的侵权主体。鉴于国内对这一问题的研究成果和数据的匮乏，本文引用了大量国外案例，希望通过分析和研究，进一步加深对胎儿法律问题的认识。

第二，比较法的发展

在古罗马，胎儿的某些利益被视为与新生婴儿具有同等的法律地位。人们维护从出生起就属于他们并对胎儿有益的权利，权利能力从时开始。但由于当时社会形态界定明确，罗马法只能保护胎儿时期部分人的利益。在欧洲中世纪时期，虽然各种宗教中的保守派认为胎儿绝不是母亲的一个组织或一部分，而是一个人，应该和成年人享有同等的权利，但这种观点从未上升为法律。虽然一些宗教教义对胎儿的保护非常有利，但世俗法律仍然将胎儿的一些利益排除在法律权利保护的范围之外。但是，自近代法典化以来，各国都有保护胎儿利益的规定。比如法国、德国、日本等国家的民法典为了某些利益授予胎儿权利。对于胎儿来说，这种保护并不慎重，但毕竟开创了给予胎儿平等权利的先河。具体来说，胎儿问题的解决在实践中经历了一些发展。但总的来说，现代民法制度对胎儿的影响很大。这种保护不如普通法系的保护灵活、彻底，以其独特的判例法制度弥补了成文法的不足。

1.美国法律

符合美国的法律传统，实践中胎儿损害赔偿案件的案由远比大陆法系国家复杂多样。当然，美国民法典的精神与大陆法系国家的精神差别不大，即一般认为当立法者提及 "人与自然总的来说，在第377条中，它明确排除了胎儿，尽管这是隐含的。也正是本着这种精神，许多法院在处理流产胎儿的索赔时都作出了否定的判决。但由于美国联邦制的立法体制和判例法的传统，各州在实践中的态度大相径庭。

根据诉因的不同，实践中存在胎儿损害赔偿的情形，包括非法胎儿死亡(表现为产前死亡和产后死亡两种情形)、不当出生、不当生活和不当怀孕；根据侵权主体的不同，有父母侵权案件和第三人侵权案件。其中，最有争议的投诉是 "不当出生和， "不适当的生活和和 "不适当的怀孕和。美国成文法的态度一直是否定的，但判例法有了突破和发展，甚至很多州不仅允许提起这类诉讼，而且相当多的法院也做出了肯定的判决。

(1)早期发展

从19世纪后期开始，美国法律中出现了很多关于产前伤害的案例。第一个案件，迪特里希诉北安普顿[9]，发生在1884年。本案中，一名怀孕5个月的妇女在被告管理不善的道路上摔倒，受到惊吓，导致流产。胎儿还未发育完全，大约10到15分钟后死亡。受理此案的马萨诸塞州最高法院法官奥利弗·温德尔·霍姆斯做出了不利于原告的裁决，理由是胎儿是身体的一部分，而不是身体的一部分人与自然如州法所述。在阿莱尔诉圣路加一案中。;1900年，原告 的母亲因分娩住院，在电梯里受伤，导致原告 出生后的残疾。伊利诺伊州最高法院也驳回了原告 的损害赔偿请求，此外还有上述先例，并认为如果得到肯定，生母在怀孕期间误伤胎儿也要承担赔偿责任，不合理。其他州的法院基本采取相同的观点，主要有两个论点:第一，胎儿是母亲的一部分，而不是a "人与自然在法律上，被告对其行为时不存在的人没有注意义务；其次，很难推断行为人与犯罪人之间是否存在因果关系。;这就不可避免地导致了虚假诉讼的危险。[11]然而，美国学者在实践中对这种保守的做法提出了强烈的批评，这也引起了民众相当大的不满。1946年，哥伦比亚特区的地方法院在Bonb开庭在rest诉Kotz案[12]中，改变了以前的做法，采用了肯定性理论。此后，大多数州纷纷抛弃先例，认为胎儿活着出生的，有权就其出生前的侵权后果要求损害赔偿；因出生前侵权而死亡的人有权就非正常死亡提起诉讼。[13]

(2)后来的发展和纠纷。

自20世纪70年代以来，关于 "不当出生和和 "不适当的生活和在胎儿受损的情况下，赔偿问题已经成为实务界和理论界争论的焦点。

美国普通法区分了 "不当出生和和 "不适当的生活和。例如，在马萨诸塞州，在不当出生的情况下，有遗传缺陷或由于绝育措施不成功而出生的孩子的父母可以基于以下事实要求损害赔偿不当出生和，如Viccaro诉Milunsky[14]和Burke诉Rivo[15]。然而，在 "不适当的生活和，国家还没有承认一个孩子要对因疏忽而出生的人负责。最高法院拒绝承认 的诉讼不适当的生活和，但明确表示，如果父母不能代表孩子提出索赔，出生时有遗传缺陷的孩子应被允许就与他们未来生活护理有关的特殊费用提出索赔。;的利益[16]。

amp的问题不当出生和和 "不适当的生活和在Blake诉Cruz案[17]中尤为典型，法院从两个角度对其进行了判断。

1974年11月29日，沙伦·布莱克来到卡米亚诊所接受克鲁兹医生的检查。她感到身体不适，怀疑自己怀孕了。同时，她认为自己可能感染了麻疹，因为她的脖子上有一些皮疹，最近她没有 当她的儿子患病时，她没有采取隔离措施。特别是，她要求医生检查怀孕和麻疹。克鲁兹博士证实了布莱克夫人 她怀孕早期，诊断她的皮疹只是某种玫瑰皮疹，并告诉她，她没有 我没有麻疹。医生没有为测试抽取血液样本来确认他的诊断，也没有向布莱克夫人建议这些非常重要的测试应该尽快进行。同年12月8日，布雷克夫人来找欧医生，欧医生立即抽血化验麻疹，但为时已晚，无法得出确切结论。1975年6月3日，德西·阿米迪亚·布莱克出生。出生两周后，德西被诊断为患有严重先天缺陷的麻疹患者。布莱克对克鲁兹医生提起诉讼。

亨特利法官认为，这一上诉代表了本院关注的前两个问题:(1)是否承认 "不当出生和？这种诉讼通常是由父母向一位因专业疏忽而生下缺陷儿的医生提起的；(2)你是否承认 "不适当的生活和？这种诉讼通常由孩子或其代理人向因过失导致孩子出生的医生提起。

的诉讼不当出生和是以孩子的父母为原告提起的诉讼，要求被告承担出生缺陷造成的损失及相关费用，理由是如果被告没有过错，孩子就不会或进入成熟期。诉讼的前提是，如果不是被告的过错，孩子就不会出生。在这种诉讼中，生来就有缺陷的孩子的父母声称他们可以 不能因为医生而对是否生下孩子做出合理的判断的错；同时，如果医生提前告知婴儿可能有先天性损伤的危险，他们会采取措施避免或终止妊娠。比较案例的有效性有助于确定另一种相关类型的诉讼，这种诉讼通常由正常、健康但无计划的孩子的父母提起。一些法官和评论家称之为 "不适当的怀孕和区分这种先例。审理Blake诉Cruz一案的法院同意这一趋势，认为受害者有权对导致畸形或有缺陷儿童出生的过失提起诉讼。 "不适当的生活和在侵权法中包括 "因被告 声称自己出生的婴儿而提起的诉讼。;的疏忽 "法院拒绝承认 的诉讼不适当的生活和并认为戴西布莱克没有遭受任何法律认可的 "违法 "基于出生的事实。[18]

在 amp的诉讼中不当出生和和 "不适当的生活和，是损害赔偿的问题，这是令人费解的，法官很难解决，因此产生了各种不同的解决方案。一般来说，因继承父母的缺陷而产生的直接费用，法院会支持；一些法院支持对父母的赔偿。;精神痛苦；少数法院甚至支持对丧失子女抚养费的索赔。例如，在菲利普斯诉美国一案[19]中，法院考虑了案件的事实，即出生缺陷使相对健康的儿童缺乏自救能力，在生活上可能依赖父母。在本案中，尽管法院驳回了 "不适当的生活和作为案由，支持了孩子从出生到预计40岁所必需的特殊费用、医疗费、护理费等费用，并认为上述费用可以在 "不当出生和。审理布莱克诉克鲁兹一案的法院持相同意见:抚养戴西·布莱克成年所需的费用可以在 "不当出生和，而这些费用将在法庭审判中建立在合理而有力的证据基础上。此外，与菲利普斯四世案一样，这些经济赔偿将采取信托的形式，根据孩子的利益进行支配。

(3)禁令的提出

"不当出生和和 "不当出生和的诉讼命运 "和 "不适当的怀孕和在传统的医疗过失诉讼中是不断变化的。随着堕胎法的出现，从理论上来说，起诉堕胎是可能的不当出生和和 "不适当的生活和，因为现在检测孕期残疾，打掉孩子是合法的医学选择。密歇根州的几个法院已经承认 "不当出生和诉讼，其中最有代表性的是最近的布莱尔诉赫策尔医院案。然而，在1999年，一个有争议的案件发生了，即泰勒诉库拉帕蒂案不当出生和应该被禁止。泰勒法官简要描述了由 的诉讼引起的对残疾人固有的歧视不当出生和，并认为法院一直主张孩子抚养费的损失超过了孩子对其家庭的价值。的诉讼不当出生和给孩子钱的价值。;特别是当有人声称孩子给他的家庭带来的价值或利益小于孩子的抚养费时，将这种案件提交给公众法庭就是对孩子的毁灭。;的个人尊严。泰勒法官要求立法机关通过法律来禁止诸如 "不当出生和。[20]

2000年提出并通过了几个禁止性法案，从而以成文法的形式在判例法中否定了这种诉讼。

2000年3月16日，参议员比尔·范·雷根默特提交了S.B.1170，禁止 "不当出生和。这些诉讼通常是由残疾儿童的父母对医生提起的，因为医生在孩子出生前没有检查或诊断他的残疾。父母声称如果他们了解他们的孩子。;的残疾，他们会选择堕胎，而医生剥夺了他们做出这一选择的机会。他们要求赔偿孩子成年前的抚养费损失。2000年3月20日，卡梅伦·布朗提出了一个类似的法案——h . b . 5718，该法案禁止了 "不当出生和并提起了 "不适当的生活和和 "不适当的怀孕和写入法律。H.B. 5718法律明确禁止这种诉讼。的案例不适当的怀孕和是因为绝育手术不当或避孕药物或设施操作不当导致怀孕。根据普通法，怀孕、生育产生的费用可以减免，但成年前丧失子女抚养费的不予支持。H.B. 5718也使普通法成为一种文化。接着，在2000年5月16日，参议院司法委员会审议、修改并批准通过了S.B.1170，它更广泛地包括了H.B. 5718 on "不适当的生活和怀孕。2000年6月1日，参议院以27票对10票通过了S.B. 1170。2000年11月30日，议会家庭和民法委员会批准了S.B. 1170.2000。5月5日，议会以66比33的投票比例最终批准了该法案。2000年12月31日，首席恩格勒签署了一项命令，将S.B. 1170纳入法律。自2001年3月28日起，不允许对 "不当出生和。同样，根据S.B. 1170，普通法禁止 "不适当的生活和被纳入成文法。最后，普通法禁止父母因失去子女抚养费而要求赔偿不适当的怀孕和也被纳入成文法。[21]

2.英国法

关于受害人是否可以主张产前侵权损害赔偿，英国法(英格兰和苏格兰)没有相关案例[22]。沙利度胺事件后，对未出生婴儿的保护引起了英国议会和社会的深切关注。为此，1972年12月29日，长在《法制委员会法》[23]中规定，法制委员会应当就产前侵权的法律责任提交研究报告和立法建议。首先，在1972年，委员会发表了一份 "信息文件与文档，提出了基本设想，并征求了各界人士的意见，但直到1974年8月才完成了 "关于侵犯未出生儿童的报告[24];提议的 "天生残疾者民事责任法于1976年由英国议会通过并实施。《出生残疾民事责任法》有五条规定。第1条规定了天生残疾儿童的民事责任；第2条规定了孕妇在驾驶时对胎儿造成伤害的责任；第3条是补充条款；第4条规定了解释；第五条是简称和适用范围。

有学者对这种产前侵权民事责任的基本要件做了几种解释:有权主张这种民事赔偿的人是出生的人，胎儿不享有这种权利；对受害者的任何侵犯。;受害人的父母在受害人出生前受到侵害，无论是故意、过失还是违反法定义务，都应当承担损害赔偿责任，即使受害人 的父母没有遭受可以索赔的损害；无论这种侵犯发生在受害者怀孕之前，还是在怀孕期间。;怀孕和实际生产过程不影响侵权行为的成立；如果受害者 存活时间不足48小时的，不得依照本法规定要求赔偿预期寿命损失。[25]

3.德国法律

20世纪50年代以前，一般的想法是，如果孕妇受到故意或过失伤害，胎儿出生后受到损害，应当承担赔偿责任，这是理所当然的，不需要详细论证。因此，德国实践中的案例很少，学者也很少 作品。然而，50年代以后，关于此类案件的事例和理论争论此起彼伏。根据德国民法第一条: "一个人 美国人的权利能力始于出生。 "如果我们严格遵守 "寻找规律 "，根据这一条，如果胎儿尚未出生，它可以 不要被称为a "人与自然根据法律规定，所以它不 我没有法律行为能力，自然也不能。;不要孤军奋战。要求赔偿损失。但是这个问题在实践中的发展远比法律的规定复杂，胎儿是否有权利能力，是否有被侵害的能力，是否可以成为一个 "侵权客体与侵权行为成了争论的焦点。

上世纪50年代，第一个引起讨论的判决是生父让孩子感染梅毒的案件。某公民A明知自己患有梅毒，但仍与妻子B发生，导致儿子C感染梅毒。乙以其子丙的名义提起诉讼，要求甲赔偿损失。[26]地方法院的基础 s对本案的判决是，原告在被告实施侵权行为时(即时)尚未出生，不具备法律行为能力，不符合《德国民法》第823条第1款的规定，非法侵犯了 "其他 "，所以侵权不成立。然而，石勒苏益格高等法院反驳了上述论点，并明确肯定原告有权要求损害赔偿，理由是 "侵权 "和 "损害与赔偿不需要在时间上同时发生；行为人侵犯的不是胎儿的权利，而是后来出生的子女的权利；当被告与受害者发生性关系时。;的母亲，侵权行为已经存在。虽然损害发生在受害人出生后，但不影响侵权行为的成立。然而，德国最高法院后来放弃了石勒苏益格高等法院的判决，认为在侵权行为发生时存在具有权利能力的受害人必须是侵权行为成立的前提条件。学者 对该案的态度分为两种:一部分学者认同石勒苏益格高等法院的结论和依据，如盖格尔；一些学者强调应严格遵循法律规定的精神。

此外，在一起针对胎儿的车祸案件中，被告不慎撞倒原告A驾驶的汽车，造成其妻子原告B重伤，右胫骨、肋骨断裂，脑震荡严重。她在医院昏迷了许多天才醒来。原告B当时怀孕六个月，儿子原告C出生时瘫痪、脑损伤，故上诉要求赔偿，三审均胜诉。一审法院认为，虽然原告C在被告实施侵权行为时尚未出生，但其仍有权就其健康受到的损害请求赔偿，这基本上是基于著名的 "医院输血案例与分析[27].最高法院也同意这一观点，认为原告C属于 "其他人和其健康受到德国民法典第823条第一项的非法侵害；《民法》第823条旨在保护新生儿的身体完整和健康。在这种情况下，不需要审查胎儿是否受到损害，何时受到侵害，或者是否应当承认胎儿享有不受侵犯权和健康权。本案涉及的不是对胎儿的损害赔偿，而是对一个生来就有疾病的人的损害赔偿。侵权发生在 "人与自然以及他取得权利的能力，并不影响德国民法第823条的适用。本条规定可适用于因妇科医生或助产士的医疗错误而故意伤害孕妇或在分娩过程中伤害胎儿的人。毕竟胎儿是作为人出生的，胎儿和之后出生的人属于同一个身体。这样的自然事实和侵权责任法也必须考虑在内，所以谁侵害胎儿，谁在胎儿出生时就构成对人体健康的侵害，受害人有权依据《民法》第823条要求损害赔偿。[28]

从以上案例可以看出，损害赔偿请求权的根据一般表现在两个方面:一是基于对胎儿是否具有权利能力的分析，得出损害赔偿请求权是否成立的结论；首先，从侵权行为构成要件的角度分析请求权基础；在几起诉讼中，被告 s主观过错明显，直接导致胎儿及其子女出生后状态异常；在德国的实践中，在处理胎儿案件时，对父母是侵权主体的特殊情况不作区分和论述。

4.解读 "省现行法律是适用的。

省没有特别规定。;美国民法关于产前侵权损害赔偿的问题。原则上，第184条第1款适用于:"故意或者过失非法侵害他利的，应当承担损害赔偿责任。 "根据该规定，侵权行为的成立有六个基本要求: (一)必须有侵权行为；(二)必须侵害他益；(3)必须造成损害；(4)侵权行为与损害之间有相当的因果关系；(5)必须违法；(6)必须有故意或过失。[29]

三。对现有观点的评论

(一)权利能力的存在是请求权理论存在的基础

这种认识已成为传统理论和实践的主流观点，并被当代世界各国特别是大陆法系国家的立法所引用。其理论基础是，根据各国的通说，自然人的民事权利能力是从出生时获得的。正是因为这种流行 "出生理论和胎儿问题已经成为一个至今没有得到妥善解决的难题。这种观点以传统理论为基础，试图用权利能力理论解决胎儿损害赔偿请求权问题，即决定胎儿损害赔偿请求权存在的根本因素是胎儿是否具有权利能力。这就导致了以下不同的情况:(1)胎儿在被认定具有完全法律行为能力时，完全受民法保护；对胎儿的部分识别。;权利能力使其能够获得有限的保护(即在一些特殊事项上的保护)；否认胎儿和。;权利能力意味着否认其权利存在的基础，所以采取绝对不保护的态度。

1、以权利能力为中心的立法

围绕权利能力，各国有三种保护胎儿的立法胎儿权利能力法；;法律体系:

(1)总体保护主义。按照直接规定，可以分为两种情况:一是直接规定活产胎儿在出生前享有法律行为能力。[30]例如，《匈牙利民法典》规定，自然人的法律行为能力始于之时: "如果一个人出生时是活的，他的法律行为能力应从之时起算。出生前300天为时间，但允许证明时间早于或晚于300天，生日包含在300天以内 "《捷克斯洛伐克民法典》七号条款规定: "如果胎儿活着出生，它也有权利能力。 "第二，就胎儿的利益而言，一般认为胎儿是生下来就被保护的。基于胎儿的本性。;权利能力，可以分为两种学说:一种是附条件说，认为胎儿在出生前就已经取得了权利能力，但如果以后死产，就会溯及既往地丧失权利能力。比如省法第七条规定: "胎儿仅限于将来非死产者，对其个人利益的保护视为已经出生。 "根据这一规定，胎儿在出生前就已经获得了保护其个人利益的法律行为能力，成为一名 "人与自然。因此，胎儿在出生前，可以依照第一百八十四条第一款的规定向加害人主张损害赔偿，并进行适当的、必要的治疗，恢复损害发生前的原状；并赔偿产生的医疗费用。例如，美国加州有相关立法允许对未出生者进行补救: "胎儿在出生前就其出生利益而言被视为一个存在的人。 "[31]有人将其视为保护利益的立法例。二是附停止条件论，认为胎儿要等到出生后，再追溯到出生前获得权利的能力。例如，《瑞士民法典》第31条规定: "胎儿只要出生时是活的，就具备了出生前的权利和能力的条件。 "也就是说，在胎儿出生时是活的前提下，胎儿被推定为具有法律行为能力:胎儿出生时不是活的，在胎儿出生前不被推定为具有法律行为能力，但应适用第三十一条的规定；如果诉讼时或者侵权案件终结时胎儿尚未出生，很难对其进行具体保护。胎儿只有在诉讼终结前出生并存活，其合法主张才能通过拟制其出生前权利能力得到保护。许多学者坚持附终止条件说，认为保护胎儿是最周全的，即胎儿虽未出生，但已享有法律行为能力，受损害的胎儿可以向胎儿的父母或法定代理人主张权利或与加害人和解，但胎儿是死产的，其父母应按照不当得利的规定返还以胎儿名义收到的损害赔偿。

(2)个体保护主义，即胎儿原则上被认为具有法律行为能力，但在一些特殊情况下被认为具有法律行为能力。法国、德国和日本都采用这一学说。比如日本民法典第721条规定，胎儿有权基于违法行为主张损害赔偿: "胎儿被认为生来就有要求损害赔偿的权利。 "也就是说，损害赔偿请求权是作为特例赋予胎儿的，并不延伸到民法的其他领域。其逻辑推论是，胎儿虽未出生，但损害赔偿请求权视为出生(有权提出请求)，是侵权损害赔偿的特殊拟制。《德国民法典》规定，胎儿被继承或被扶养人死亡时，视为出生人，可以享有继承权和损害赔偿请求权。这种学说也可以称为有限保护主义。

(3)绝对主义，即绝对执行胎儿儿童无民事权利能力的原则。根据这一立法，胎儿没有法律行为能力，不能成为民事权利的主体。前苏联民法典与民法通则。;美国民法就属于这种立法。根据梁慧星先生 s的观点，第三主义在保护胎儿利益方面最弱，建议采取一揽子保护主义。[32]《民法通则》第9条规定:"公民从出生时起到死亡时止，具有民事权利能力，依法享有民事权利，承担民事义务。 "由于胎儿尚未出生，依据该规定不具有民事权利能力，不能成为民事权利主体，明显排除了胎儿保护。然而，我国民法理论对胎儿民事权利能力的理解存在分歧。综上所述，我国学者主张胎儿不具有民事权利能力的原因主要有两个:一是公民出生后才享有民事权利能力，未出生的胎儿不具有民事主体的法律资格，因此不具有民事权利能力；另一种观点认为，从保护妇女儿童合法权益的法律要求出发，胎儿受到不法侵害，出生后会要求赔偿。但是，从计划生育和优生优育的政策来看，我们可以 不承认胎儿的民事权利，也就是说，我们不能 我不承认它是民事主体。

2.权利能力理论与胎儿。;要求损害赔偿。

自其确立以来，权利能力的概念已经成为《民法通则》的重要基石人类和动物权利在大陆法系民法中，几乎成为处理自然人一切民事权利问题的通行证。长期以来，各国的立法和司法实践习惯于根据权利能力理论来处理胎儿人身损害赔偿。在美国第一起Dieterrich诉Northampton案中，受理该案的马萨诸塞州最高法院法官奥利弗·温德尔·霍姆斯(0liv《民法总论》:梁慧星，法律出版社，1996年，第65页。

[2]《民法学原理》:张俊豪，政法大学出版社，1991年，第84-85页。

[3]《法律思维与民法实例/请求权基础理论体系》:王泽鉴，政法大学出版社，2001年，页51和54。

[4]《民商法研究》王黎明著，第2辑，法律出版社，1999年，页421和429。

[5]王泽鉴，法律思维与民法实例/基本理论体系的主张[M].北京:政法大学出版社，2001年，68-72页。

[6]未出生的孩子和胎儿的法律内涵在严格意义上是明显不同的。未出生一般指出生前的整体阶段。根据医学词典，胎儿是指怀孕第12周(有人认为是从第8周开始)。在此之前是受精和胚胎，不叫胎儿。很明显，胎儿固有的自然内涵比未出生的少。但鉴于习惯，作者在这里使用了胎儿的概念，但从法律的角度将其扩展为三个时期:受精期、胚胎期、在胎儿时期，希望达到和未出生时一样的效果。

[7]《山东商报》，2001年11月7日，第24版。

[8](台)《《民法学说与判例研究》王泽鉴》第4卷，政法大学出版社1998年版，第253页。

[9] Dieterrich诉北安普顿案，马萨诸塞州第138卷，上午14时至52时，第242号众议员(最高法院)。

[10] Allaiv《民法学说与判例研究》》第4卷，政法大学出版社1998年版，页266-267。

[14] Viccaro诉Milunsky，406马萨诸塞州。777,781 (1990).

[15]伯克诉里沃，马萨诸塞州第406卷。764, 769 (1990).

16 Rosen诉Katz，埃塞克斯高等法院，第93-0394-A号(1994年8月31日)同上。在785。

[17] Blake诉Cruz，爱达荷州Surpreme法院，1984年108爱达荷州253，698 p.2d 315。

[18] Blake诉Cruz，爱达荷州Surpreme法院，1984年108爱达荷州253，698 p.2d 315。

19菲利普斯诉美国，第575F页。补编第1303号

[20]

[21]

[22]有一个调解案——1939年利物浦有一个案子，因为被告 是她的错。落在一个孕妇身上，导致胎儿第二天出生，仅一天后死亡。诉讼时，被告支付了100英镑并达成和解。

23 1965年法律委员会法案。

[24]关于对未出生婴儿伤害的报告，法律委员会第60号，(1974)Cmnd.57090。

[25](台)《民法学说与判例研究》:王泽鉴卷四，第270-271页。

[26]OLG·石勒苏益格(NJW 1950，388)；转引自(台)《《民法学说与判例研究》》第4卷，第259—258页王泽鉴。

[27]英国地质调查局赫兹8，243。

[28] BGHZ 58.48转引自(台)《民法学说与判例研究》王泽鉴:第4卷，第263页。

[29](台)《民法学说与判例研究》:王泽鉴卷四，第271-272页。

[30]《比较民法学》:马克昌，武汉大学出版社，1998年，第96-97页。

[31]&";一个已怀孕但尚未出生的孩子应被视为一个现存的人，只要在其以后出生时对其利益是必要的.[贾斯特斯诉艾奇逊案，加利福尼亚州最高法院，1977年，第19卷第3期，第564页]。

[32]《民法总论》:梁慧星，法律出版社，1996年，第9页。

[33] Dieterrich诉北安普顿，马萨诸塞州第138卷，上午14时至52时，第242号众议员(最高司法)。

[34] Wolf-Naujoks，Anfang and end der Rechtsfahigkeit des Mensch《广西政法管理干部学院学报》，2001年第3期。

[36]兰: "胎儿在民法中的地位，载于《华侨大学学报》，2000年第3期。

[37]曾石熊:，政法大学出版社2001年版，第77-79页。

[38]，吴，，约翰·扬:，出版社，2001年；;美国法院出版社，1999年，213-214页。

[39]杨立新: "胎儿受到侵害有权要求赔偿吗 "，载于2002年1月25日《回声报22-@ .com》第三版。

[40]杨立新，王海英，孙波: "个利的延伸法律保护，载于《法学研究》，1995年第2期。

[41](台)《民法学说与判例研究》王泽鉴。第四卷，第260-261页。

推荐阅读:人身损害赔偿标准人身损害赔偿项目

引用法律

[1]《最高法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》

[2]《民法通则》第九条