本文从精神损害赔偿的调整范围入手，探讨了离婚精神损害赔偿的理论可能性和实践必要性，将离婚精神损害分为分居精神损害和离婚精神损害，重点探讨了离婚精神损害的法律继承、权利义务主体、债权的让与和继续、赔偿原则和适用范围。

关键词:精神损害，离婚造成的精神损害，精神损害

几千年来，婚姻的基础是建立在经济地位和社会地位之上的。直到上个世纪，爱情才成为婚姻的基础。但婚姻中感情因素的加入和过于浪漫的感情追求，增加了婚姻中的不稳定因素；此外，经济的发展和工业化、城市化的兴起，增加了人与自然发生变化的可能性。;美国的生活环境，以及人与人之间的关系。;的观念、和追求是不断变化的。根据李银河在北京进行的一项随机抽样调查，有婚外性行为的人所占的比例相当高，人们 对婚外性行为的态度非常严厉。所以，近年来，的离婚率在逐年上升，离婚的原因也越来越多样化。酗酒、被抛弃、亲情缺失、性生活不和谐、相互厌倦以及一系列生活和价值观的差异都可以成为离婚的理由。西方有学者根据离婚的原因和目的不同，将离婚分为良性离婚和非良性离婚，但无论是良性离婚还是非良性离婚，只要对另一方造成了损害，就应该考虑从制度上给予救济。特别是在非良性离婚的情况下，当婚姻关系因一方而破裂时 夫妻一方有重大过错甚至违法行为，往往遭受巨大痛苦，身心受到严重摧残，因此离婚中的精神损害赔偿成为一个突出问题。然而，在《婚姻法》、《民法通则》和司法解释中没有离婚诉讼损害赔偿的规定，精神损害赔偿无从寻求救济。尽管的一些学者 美国法律界都提到我国应该建立离婚损害赔偿制度，但专门研究离婚精神损害赔偿的论文却很少。所以，在我国新的婚姻家庭法已经形成专家草案，民法典已经提上日程，建立精神损害赔偿的呼声越来越高的当下，笔者试着就这个问题写一篇文章，不流于表面，希望能有一定的现实意义。

精神损害赔偿范围研究

早在罗马法发展的法典化时期，就出现了精神损害赔偿制度的萌芽。学者认为，所谓的侮辱(injuria)有着广泛的含义，它不仅仅由欺负个人 自由、名誉、身份和人格，但也包括所有伤害和羞辱个人的行为。;精神和。后来，地方法官答应受害者提出上诉损害赔偿诉讼并设定赔偿金额。在帝国时代，索赔的金额完全由地方法官决定。应酌情确定损害的性质、受害者的所在地、损害的情况和受害者的身份。

现代精神损害赔偿制度的形成沿着两条平行的路线发展。一条路线是遵循罗马法。;侵权行为的实践与评价，确立对民事主体精神人格权的民法保护；另一条途径是物质人格权的民法保护。罗马法以后，开始有了一种补偿因身体、健康、生命权利受到侵害而造成的非财产损失的方法，即人身损害抚慰金制度。

现代意义上的精神损害赔偿的确立和发展是在20世纪。早在《《瑞士民法典》》制定之时(1907年颁布，1911年实施)，就存在精神损害赔偿是否肯定的争论。新闻界怕限制报道自由，增加诉讼负担。德国也有学者警告说，精神损害会使人格商业化，于是采取了限制主义，只限于姓名权等权利损害，可以要求赔偿。限制主义是大陆法系之初的基本主义。在以判例法为主要法律渊源的英美法系中，判例法确认的精神损害赔偿的权利种类逐渐增多，这实际上是非限制主义。非限制主义现已成为一种趋势，大陆法系国家也分别采纳了这一学说。精神损害已经涉及到许多方面，如姓名权、名誉权、荣誉权、肖像权、隐私权、权等。财产和人身伤害造成的精神痛苦也可以请求物质赔偿。我国学者普遍认为，精神损害是相对于物质损害而言的，包括精神痛苦和精神利益损失。精神痛苦主要是指权利人因其人格权受到侵害而遭受的身体和心理上的痛苦，导致其精神活动出现障碍或使人感到愤怒、绝望、恐惧、焦虑、不安。精神利益的损失意味着权利人 个人利益或身份利益受损。也有学者认为，精神损害赔偿不仅限于非财产损害，还包括财产损害造成的精神损害，也不仅限于精神或身体上的痛苦。有时，即使受害者没有感到疼痛，他也可以要求赔偿。笔者进一步认为，精神损害不仅限于侵权行为造成的精神痛苦，还包括离婚等非侵权行为造成的精神损害。

二、离婚精神损害赔偿的理论基础

(一)从夫妻融合到夫妻个人主义

随着社会的发展变化，夫妻在家庭中的地位也经历了一个发展变化的过程。从法律角度来看，这种变化经历了两个时期:

1.以丈夫和妻子为标志的融合时期。;没错，就是男女结合后，夫妻 两个人的性格互相吸收，但事实上，妻子和丈夫的性格互相吸收。;她的个性被她丈夫吸收了。婚后，妻子没有姓名权和财产权，没有行为能力和诉讼能力，一切由丈夫支配。这种模式多为古代法和中世纪法所采用。

2.以夫妻法律地位平等为标志的夫妻个人主义时期。是指结婚后，男女双方保持各自独立的人格，互相享有一定的权利和义务，各自拥有财产权。能力和行为能力表现为法律上的男女平等。现代国家大多在立法上采用这种模式。

正是因为夫妻关系建立在人格独立平等的基础上，夫妻各自具有独立的人格和财产所有权能力，一方才有可能侵害另一方，所以受害方可要求另一方支付损害赔偿。

(B)从负责任的离婚到破裂的离婚。

随着传统婚姻观念的巨大转变，离婚不再那么难以接受，当代世界各国离婚法的立法发展趋势也从责任主义向破裂主义发展，对离婚的限制大大减少。从过错离婚到无过错离婚，社会和法律对离婚的容忍度越来越高。根据无过错离婚法的基本要求，只要婚姻关系确实已经破裂，无论是否有过错，都可以允许任何一方离婚。造成婚姻关系破裂的一方的任何过错，都应该与离婚无关；即使配偶一方完全无辜，没有违反婚姻义务，法律仍然可以违背他的意愿强制离婚。这样会增加配偶一方受到精神损害的可能性，从而扩大精神损害赔偿的适用范围。如果婚姻不幸破裂，无法挽回，那么名存实亡、流于表面的法律外壳就应该解体，但要最大限度地维护公平，最大限度地减少痛苦和麻烦。对于精神权益的损害，离婚精神损害赔偿制度无疑是一种很好的救济。

(3)离婚精神损害赔偿制度不会导致婚姻和人格的商业化。

有些人反对离婚损害赔偿制度，尤其是离婚精神损害赔偿制度。他们认为允许损害赔偿会使婚姻商业化，为高价离婚打开方便之门，所以用道德规范来调整婚姻关系更合适。但由于我国社会生产力不发达，社会经济以及由此衍生的各种社会因素在很大程度上制约着我国的婚姻关系，婚姻主要是生活和利益的结合。如果仅仅通过道德规范来调整婚姻关系，显然无法保护婚姻关系当事人的利益。夫妻关系中有个人利益。既然民法上其他人格权的侵害不会导致人格的商品化，离婚损害赔偿当然也不会导致婚姻的商品化。相反，离婚损害赔偿制度的建立，有利于防止或减少婚姻存续期间的错误行为，保障婚姻稳定，提高婚姻质量，进一步提高当事人的人格独立、平等意识，增强权利意识，是我国社会主义精神文明和政治建设的需要，也是我国社会主义建设的需要

第三，建立离婚精神损害赔偿制度的意义

(一)完善法律体系。

事实上， 《宪法》和《民法通则》对保护公民有明确的规定。;精神权利。《宪法》第38条规定"的公民。;()人格尊严不可侵犯。禁止用任何手段欺侮、诽谤、选拔、陷害公民。《民法通则》第101条规定"公民、法人享有名誉权，其人格尊严受法律保护。禁止以欺辱、诽谤等损害公民、法人的名誉。 "第120条还规定 "如果一个公民 姓名权、肖像权、名誉权、荣誉权受到侵害的，有权要求停止侵害、恢复名誉、消除影响、赔礼道歉，并可以要求赔偿损失。 "学者们认为，应当对精神损害赔偿做出限制性解释，即严格将精神损害赔偿限定于上述四种侵权行为。从法律的稳定性来看这似乎没有错，但这是以牺牲法律的适当性为代价的。笔者认为，如果结合法律的稳定性和适当性，应对上述规定进行扩大解释，将精神损害赔偿的范围扩大到包括离婚过程中的精神损害赔偿。

(2)有利于保护离婚当事人的合法权益。

从我国婚姻家庭关系的现状来看，近年来婚内侵权事件频发，家庭暴力呈上升趋势。据有关部门统计，每年约有40万个家庭破裂，其中四分之一是由家庭暴力造成的。因婚外情、、同居、重婚等引起的离婚日益增多，已成为部分地区离婚的主要原因，占离婚案件总数的60%以上。许多无过错离婚的当事人都因为一方的侵权和违法行为而遭受了严重的身心损害。如果他们能 得不到救济，他们可以 不能保护他们的合法权益。

(3)是实现 "离婚自由。

在人类历史发展进程中，离婚自由是社会进步的标志；社会生活多元化的趋势，使得自由的法律价值前所未有。但是婚姻制度的变化也带来了一系列的问题。

比如一个社会没有完全工业化，没有那么富裕，离婚自由就可能与婚姻制度的养育功能和夫妻互保功能发生。尤其是像这样的发展家，农村地域广阔，城市地区的社会福利体系尤其是社会资源不足以支撑大量单亲家庭的出现。就离婚夫妻而言，也存在问题。至少在目前，有相当多的离婚案件，特别是那些所谓的 "第三方和介入。往往是要求离婚的一方(多为中年男性)有钱，有成就，有一定的社会地位。但由于生理原因，女性往往会衰老褪色。即使他们再婚，他们也经常嫁给一个年长的男人，并照顾这个年长的男人。因此，从一个人 在社交生活中，这样一个离婚的妻子可能经常失去她的 "老朋友 "永久地。事实上，被剥夺的是她的保险投资。此外，许多妻子常常放弃抚养孩子和承担家务的个人努力，而投资于丈夫 成就和地位，所以她们的丈夫 成功地位——不仅仅是财产——通常被认为是妻子的。但离婚时，这些一般不作为财产分割，技术上确实很难分割。那么离婚其实是对每个妻子的无情掠夺。实证研究表明，美国无过错离婚的女性离婚后生活水平普遍下降，而男性生活水平普遍提高。 "主要的经济后果是离婚妇女和儿童的系统性贫困。 "另一方面，这个人 的成就、地位、财富和其他有价值的因素可能被第三者享用。这些因素往往会对离婚女性造成巨大的精神伤害。因此，离婚精神损害赔偿制度作为离婚自由和过错责任的法律规制手段，恰当地保护了受害方的合法权益，实现了离婚诉讼的目的离婚自由 "。

四、离婚精神损害赔偿制度的内容。

省学者认为，离婚损害赔偿有两种，一是离婚损害，二是离婚损害。也仅限于配偶一方的行为是构成离婚原因的侵权行为时，另一方可以请求赔偿侵权行为造成的损害。例如，对方的侵权 因或另一方的侵害而导致的生命、身体或人格的损害。;的配偶 重婚、等违反义务的行为而导致的权利。都是分开造成的。离婚损害与分居损害不同，不具备侵权行为的构成要件，离婚本身就是损害发生的直接原因。例如，如果配偶一方被判三年以上监禁。;监禁或者另一方配偶的直系亲属，不构成对另一方配偶的侵害，但另一方配偶仍可以请求损害赔偿。理论上认为，省民法典第1506条第2款中的非财产损害包括被害人因离婚所遭受的精神痛苦和另一方因、遗弃、、重婚所遭受的痛苦。

离婚损害和离婚损害都可以造成精神损害，但两者还是有很大区别的:

首先，这两个组件是不同的。离婚损害精神赔偿的本质是离婚原因，如、遗弃、不忠等行为构成侵权，足以降低受害方已有的评价，侵害受害方对正常婚姻生活的期待，导致其对未来生活的焦虑，因离婚失去子女的日常抚养权和共同生活而遭受情感痛苦。因此，实施离婚的侵权人支付精神赔偿金。因此，必须符合侵权行为的构成要件。离婚损害的精神赔偿不是侵权行为造成的，而是离婚本身造成的。按照侵权行为理论，这种精神损害在法律的构成上还是不足的。如果解释为解除离婚损害的法律保护政策，则更为恰当。1907年瑞士民法典首次规定了这种损害。后来1920年北欧国家婚姻法、1931年省民法典、1941年法国民法典都有规定。诸如《法国民法典》第216条规定，如果离婚的过错完全在于丈夫或妻子，可判给一方损害赔偿金，以弥补另一方因解除婚姻而遭受的物质和精神损害。《日本民法典》第151条第2款规定，当不负责任的配偶的生活因离婚而受到严重损害时，法官可允许其向另一方索要一定数额的慰问金。

其次，法律适用不同。离婚造成的精神损害赔偿，依照侵权行为法的规定请求，属于物权法的规定；离婚损害造成的精神损害赔偿，虽然不符合侵权行为的要件，但也可以请求赔偿，这是《亲属法》中非常规的规定。

基于以上区分，笔者提出以下五个问题来集中探讨离婚损害的精神赔偿。

(一)对于离婚精神损害，是否会导致离婚精神损害赔偿制度的滥用，我国法律应如何继续受理？

因配偶另一方或者第三人的过错造成配偶一方遭受非财产损害的，可以请求精神损害赔偿。法律应当对侵权行为提供救济，因此有必要建立离婚精神损害赔偿制度。当然，法律应该设计严格的构成要件来控制滥用:

1、必须有违法行为。因配偶一方或第三人的违法行为导致婚姻关系破裂的，存在违法性。违法行为主要是指、纳妾、重婚、、遗弃、谋杀配偶未遂、犯罪长期监禁等导致婚姻关系破裂的违法行为。

2.精神损害必须发生的事实。即因配偶一方或第三人的违法行为导致离婚，无过错的配偶受到精神损害。精神损害包括精神利益损害和精神创伤。

3.肯定有因果关系。夫妻一方实施的、重婚、、遗弃等违法行为，是婚姻关系破裂和无辜一方精神损害的直接原因。

4.必须存在主观过错。即实施违法行为的配偶或第三人主观上有故意或过失。

除了亲属法中的上述要求， 美国法律还可以规定精神损害赔偿请求权的行使时间、支付和数额限制，以防止其被滥用。

(2)离婚精神损害赔偿的权利主体和义务主体的范围是什么？

第三人造成精神损害赔偿的。;美国的介入，受害配偶能否向第三人主张精神损害赔偿，其子女能否成为精神损害赔偿的请求权主体，并非没有讨论。

这涉及到对婚姻本质的理解。学者林秀雄曾在康德的基础上讨论当事人的责任问题。;现代婚姻理论。学者传统上认为婚姻自由是基于爱情的专一性和排他性，但否认婚姻与利益密切相关。但是婚姻可以。;即使在现代，也不要太理想化。正如作者所设想的那样，它只关乎性和爱，而且一直都是关于利益及其分配。真正坚持离婚自由的一个关键，是公平界定和侵害离婚双方在婚姻中投入和积累的真实的和预期的利益，并能够有效保护这些利益，而不是简单地禁止离婚或惩罚第三者。在此基础上，作者认为康德 美国的婚姻理论对也有相当的借鉴意义。;美国的婚姻家庭立法，并在此加以阐述。

康德认为，婚姻是男女基于性特征的终身互动占有。他把婚姻关系分为对人的物的支配和对人格的支配，并加以分析。因为婚姻的成立，夫妻有 "物的权利与的权利和对方在一起。所谓的 "物权与法律是反抗世界上所有人的绝对概念的权利，类似于物权。其所谓的 "和自由的权利是作为自由意志主体的法律人格请求权，类似于债权。;的权利。这两项权利的基础是双方的自由意志，贯彻了 "契约自由与自由在现代公民社会中。夫妻基于相互支配而拥有的权利，是可以排除第三者的独占性、排他性的配偶权。这贯彻了 "所有权的不可侵犯性在现代公民社会中。林认为，康德与康德；;s的婚姻理论清晰地阐释了现代一夫一妻制的本质，同时将现代民法的两个基本原则——契约自由和所有权不可侵犯引入婚姻关系，确实有其独到的见解。

作者认为康德 的婚姻理论和一夫一妻制婚姻的本质表明婚姻是不可侵犯的，从而论证了第三者侵犯配偶权的可能性。;美国的权利和婚姻关系。因此，理论上第三人也可以成为离婚精神损害赔偿的义务主体。从实践的角度来看，确实存在大量第三者介入造成婚姻家庭关系破裂的事实。有条件地给予受害方一定的精神损害赔偿，既能起到补偿的作用，又能起到一定的抚慰作用，从而更好地发挥精神损害赔偿的平衡功能，也有助于受害方开始新的生活，对维护社会秩序具有积极意义。至于这位立法者经常提到的第三人难以界定，难以举证等异议。，是事实认定的问题，不属于理论讨论，这里就不讨论了。

(3)离婚精神损害赔偿请求权可以转移继续吗？

一般认为，离婚精神损害赔偿请求权是一种专属权利，尤其是行使该权利的专属权利，即权利行使与否由权利人决定。在决定作出之前，不得转让或继续，但一旦决定行使，则与普通物权无异，具有可转让性。

精神损害赔偿请求权是受害人为抚慰精神痛苦而提出的个人主观请求权，因此痛苦的存在和程度必须以受害人本人的主观判断为准。受害者遭受的痛苦死亡并消失。因此，这种请求权不能转让或继续。德国、法国和瑞士等等也规定被害人可以 没有请求就不能继续。但是，离婚精神损害赔偿请求权一旦被依据合同认定或起诉，就意味着受害人有行使该请求权的意思表示，那么这种专属权利就转化为普通债权 是对的，可以转让，自然延续。这就是所谓的排他性的解除。

(四)离婚精神损害赔偿是否基于请求方无过错原则？

我国省民法第1056条规定 "受离婚判决损害的夫妻一方，可以向有过错的另一方主张赔偿。前款所述情形，虽不属于财产损害，但在受害人无过错的前提下，受害人也可以请求相当数额的赔偿。 "根据这一规定，损害赔偿可以分为两种:财产损害赔偿和精神损害赔偿。财产损害赔偿限于对方的过错；精神损害赔偿只能在对方有过错的情况下进行，赔偿请求人也有过错。但笔者认为，既然侵害人格权的精神损害赔偿不一定要对方无过错，那么离婚精神损害赔偿就不应该以无过错原则为基础，法官可以根据 "故障偏移和故障诊断。

(5)离婚精神损害赔偿是否适用于协议离婚？

美国地区的民法只承认离婚损害赔偿请求权，但日本人可以对判决离婚和协议离婚都要求损害赔偿。也就是说，省的离婚精神损害赔偿不适用于协议离婚，而日本没有这样的要求。在我看来，无论是判决离婚还是协议离婚，法律效力都是一样的。协议离婚时，对损害赔偿没有约定，不代表放弃损害赔偿请求权。如果受害配偶只是表示解除婚姻关系的意思表示，就认定其放弃了损害赔偿请求权，失去了法律救济途径，这是不公平的。因此，日本的法规比省 离婚精神损害赔偿应适用于协议离婚。

综上所述，笔者认为建立离婚精神损害赔偿制度是可行的，也是必要的。我国应在相关民事立法中予以规定，以配合社会保障制度的运行，发挥法律对弱者的保护功能，实现社会的共同进步。

参见李银河马以南主编《《婚姻法修改论争》》，出版社1999年版。

参见康斯坦斯·阿伦斯，译。陈星等。:《良性离婚》，中央编译出版社，1998年。

参见周南等编《《罗马法》》，第18-19页，转引自《人身权》杨立新著，检察出版社1996年版。

参见杨立新著《《人身权》》，第246-247页，检察出版社1996年版。

参见《民法学说与判例研究Ⅱ》:《王泽鉴》，政法大学出版社1998年版。

参见刘:著，页2，法。法律出版社，1998年。

参见《人身权》、杨立新著，第252-254页，检察出版社1996年版。

参见刘:著，第161-162页，法律出版社1998年版。

参见《《试论建立离婚之损害赔偿制度》》，载《《妇女研究论丛》》1997年第4期，马继军著。

参见《《试论建立离婚之损害赔偿制度》》，载《《妇女研究论丛》》1997年第4期，马继军著。

参见陈伟《《建立我国离婚损害赔偿制度研究》》，载《《现代法学》》1998年第6期。

参见李肃 《《“ 酷(cool)”一点》 》,出版于《读书》，1999年第1期；张显玉《《离婚自由与过错责任的法律法律调控》》，载《《法商研究》》2000年第2期。

参见(台省)林秀雄:《《家族集(二)》》，第128页，韩愈出版有限公司，1995年。

参见史尚宽著《《亲属》》，第463-465页，省荣泰出版社，1980年。

参见(台省)林秀雄:179-180页，汉宇出版有限公司，1995年。

参见王泽鉴著《《民法学说与判例研究Ⅱ》》，第269-268页，政法大学出版社1998年版。

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引用法律

[1]《宪法》第38条

[2]《民法通则》第101条

[3]《民法通则》第120条

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